刘某，a区房屋安全鉴定所副所长，受该区房管局委派，担任甲片区征收项目组组长。陈某，a区国有b公司办公室主任，负责配合甲片区征收项目组，处理涉及本公司资产的征收事宜。

2020年征收工作启动后，陈某得知b公司乙楼栋（系无产权证工业用房）属于征收范围。为骗取补偿款，陈某在公司内部台账中将乙楼栋性质填写为住宅用房，并谎称征收工作需要，在骆某等七人名下各登记1间房屋，要求在收到补偿款后转交自己，骆某等七人在不知情的情况下予以同意。按照征收工作规定，房屋性质及权属情况需由征收项目组核实确认。为顺利通过审核，陈某找到刘某告知其更改乙楼栋性质的实情，并提出一起合作骗取补偿款。二人商议后约定陈某将乙楼栋的另外4间房屋交由刘某登记，刘某对陈某登记的7间房屋予以确认，各自获取相应的补偿款。随后，刘某采用与陈某相同的方法，以欺骗方式将4间房屋登记在万某等四人名下，万某等四人在不知情的情况下同意收到补偿款后转交刘某。在刘某审核通过11间房屋的性质及权属情况后，国家按照每间31万元的价格进行了征收。陈某收到骆某等七人中五人转交的补偿款，刘某收到万某等四人转交的补偿款。

分歧意见

本案中，对刘某、陈某的行为如何定性以及犯罪金额如何认定，有四种不同意见。

第一种意见认为：陈某以骆某等人名义骗取7间房屋征收补偿款的行为构成职务侵占罪，将4间房屋交由刘某登记的行为构成行贿罪，应数罪并罚；刘某利用职务上的便利收受4间房屋征收补偿款，并为他人谋取利益，构成受贿罪。

第二种意见认为：陈某违规处理11间房屋的权属登记，致使公共财产遭受损失341万元，构成滥用职权罪；刘某利用职务上的便利骗取4间房屋征收补偿款，构成贪污罪。

第三种意见认为：刘某、陈某均构成贪污罪，陈某贪污金额为7间房屋的征收补偿款217万元；另外4间房屋交由刘某处置后，陈某已无实际支配权，对应的征收补偿款124万元由刘某承担刑事责任。

第四种意见认为：刘某、陈某构成贪污罪共犯，二人主观上具有非法占有征收补偿款的共同故意，客观上各自利用职务便利共同实施了骗取行为，应当共同对11间房屋的341万元征收补偿款承担刑事责任。

评析意见

本案中，笔者同意第四种意见，具体分析如下：

一、从财物性质上看，陈某的行为不构成职务侵占罪

贪污罪与职务侵占罪均体现为行为人利用职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有他人财物，二者的一个主要区别在于侵占的财物性质不同。职务侵占罪的侵害对象是非公共财物，即非国有公司、企业或者其他单位的财物；贪污罪的侵害对象是公共财物，即刑法第九十一条规定的“公共财产”。本案中，刘某、陈某的行为侵害对象是11间房屋的征收补偿款，拨付主体为国家机关，在性质上属于“公共财产”中的国有财产，故而职务侵占罪不能成立。

二、从主体身份上看，陈某的行为不构成滥用职权罪

依照刑法相关规定，渎职犯罪的一般主体是国家机关工作人员，相较于贪污受贿犯罪的一般主体为国家工作人员，内涵有所不同。全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》对国家机关工作人员的范围进行了明确，规定了“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员”等三种类型，认定的关键在于是否代表国家机关从事公务。本案中，陈某系国有企业员工，其职权来自于b公司授权，负责配合处理涉及本公司资产的征收事宜，既未接受国家机关委托，也未从事公务，故而不具有滥用职权罪的主体身份。

三、刘某、陈某的行为应认定为贪污罪共同犯罪

贪污罪和受贿罪均以国家工作人员所具有的职权为基础，贪污罪的本质在于“监守自盗”，利用职务便利侵吞自己管理、经营的公共财产；受贿罪的本质在于“权钱交易”，利用职务便利索取或收受他人财物，为他人谋取利益。在贪污案件中，行为人将职务权力作用于管理、经营的公共财产，采用侵吞、窃取、骗取等方式予以非法占有。在受贿案件中，行为人将职务权力作用于行贿人请托的事项，并收受财物作为“交换”。

本案中，陈某将4间房屋交由刘某登记，以换取刘某对另外7间房屋登记的认可，看似是“权钱交易”，实则是共同侵吞公共财产。首先，二人在主观上明知征收补偿款由国家机关拨付，陈某以4间房屋登记为媒介，与刘某形成共同骗取国有财产的犯罪故意。其次，二人在客观上各自行使职权，分别实施了虚假登记、违规审核等行为，共同完成对征收补偿款的骗取。再次，二人在犯罪过程中不存在“权钱交易”和请托事项，不法行为侵犯的客体是国家对公共财物的所有权，而非职务行为的不可收买性。因此，刘某作为国家工作人员，利用审核职权与陈某勾结共同骗取征收补偿款，二人应当以贪污罪共犯论处。

四、刘某、陈某应当共同承担刑事责任

我国刑法确立了共同犯罪“部分行为全部责任”原则，行为人要对参与的全部犯罪事实负责，进而根据各自的地位和作用，承担相应的刑事责任。本案中，刘某、陈某二人的主观故意与客观行为均及于全部11间房屋，并共同实现对法益的侵害，因此，都应当对全部犯罪事实和犯罪金额负责。在国家机关全额拨付11间房屋的征收补偿款后，刘某、陈某的共同贪污行为即已整体既遂，其中2间房屋的征收补偿款未实际转移给陈某，属于贪污既遂后的赃款去向问题，仅能作为酌定量刑情节供司法机关参考。