一、基本案情

2018年5 月份被告人张某、蒋某通过于某介绍从发包方陈某处承揽了A 县万豪庄园小区1#、2# 楼的工程。之后，张某、蒋某雇用魏某等民工进场施工。施工期间至2019年12月20日前，张某、蒋某先后收到全部工程款900万元。2019年12月份，魏某等30余名民工向A县劳动监察大队反映被蒋某、张某拖欠工资100万元。2020年1月20日至1月22 日， 经A县劳动监察大队协调，由陈某代张某、蒋某垫付了民工工资100万元。2020年1月27日，A县劳动监察大队向张某、蒋某下达了责令限期整改通知书，责令2020年2月20日前支付拖欠的民工工资100万元，并通过在其施工场所张贴拍照的方式予以告知。张某、蒋某在限期整改期限内未支付并逃匿，直至案发仍未支付拖欠的民工工资100万元。

二、分歧意见

第一种意见认为张某、蒋某的行为不构成犯罪。一是张、蒋二人不构成拒不支付劳动报酬罪。虽然最高人民法院讨论通过的《胡克金拒不支付劳动报酬案》明确了他人垫付劳动报酬不影响行为人构成拒不支付劳动报酬罪，但其前提是垫付在责令支付之后，而本案的垫付行为是在责令支付之前，不符合高法案例的逻辑顺序。且在已有主体替行为人垫付拖欠工资的前提下，行为人的不支付行为不再具有社会危害性。二是张、蒋二人不构成诈骗罪，因为诈骗罪需要以非法占有为目的，没有证据显示张、蒋二人在雇用魏某等人施工时就有不支付工资的目的。

第二意见认为张某、蒋某构成拒不支付劳动报酬罪。虽然有主体替行为人垫付了拖欠的工资，但行为人尚未履行支付义务，其行为的社会危害性仍然存在；责令支付是入罪必要的前置程序，但具体发生在垫付之前还是之后，均不影响本罪的构成。

三、评析意见

笔者同意第二种意见。分析如下：

刑法第276条之1 规定“经政府有关部门责令支付仍不支付”一般认为是拒不支付劳动报酬罪的程序性要素。类似条文还有刑法第139条消防责任事故罪、第286条拒不履行信息网络安全管理义务罪等等。刑法上设立程序性要素的目的主要是为了限制处罚范围，体现刑法的谦抑性。2013年1月14日，最高人民法院通过的《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条规定，经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后，在指定的期限内仍不支付的，应当认定为刑法第276条第1款规定的“经政府有关部门责令支付仍不支付”，但有证据证明行为人有正当理由未知悉责令支付或者未及时支付劳动报酬的除外。行为人逃匿，无法将责令支付文书送交其本人、同住成年家属或者所在单位负责收件的人的，如果有关部门已通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式责令支付，并采用拍照、录像等方式记录的，应当视为“经政府有关部门责令支付”。以上解释体现了程序性要素在构成要件中是必备要素，防止通过拒不支付劳动报酬罪对实践中常见的欠薪行为无限扩大刑事追诉范围；同时也体现了打击犯罪与保护被告人权利的平衡，如责令支付主体的非唯一性、文书的非唯一性，责令支付必须以被告人知悉为必要条件等。很显然，本案中，张、蒋二人已经知悉责令其支付劳动报酬的内容。

关于垫付拖欠工资问题，最高人民法院审判委员会讨论通过的胡克金拒不支付劳动报酬案（2014年6月23日发布），明确对于“不具备用工主体资格的单位或者个人（包工头）拒不支付劳动报酬，即使其他单位或者个人在刑事立案前为其垫付了劳动报酬的，也不影响追究该用工单位或者个人（包工头）拒不支付劳动报酬罪的刑事责任。其裁判主旨为“双流县人力资源和社会保障局责令胡克金支付拖欠的民工工资，胡却于当晚订购机票并在次日早上乘飞机逃匿。6 月30日，四川锦天下园林工程有限公司作为工程总承包商代胡克金垫付民工工资12 万余元”。其时间先后顺序是：行为人拖欠→有权机关责令支付→行为人逃匿→总承包商垫付。该案有两个关键点，一是工程总承包商代被告人垫付了民工工资；二是垫付的时间是在人力资源和社会保障部门责令被告人支付拖欠的民工工资之后。而本案垫付的时间是在人力资源和社会保障部门责令被告人支付拖欠的民工工资之前，即：行为人拖欠→总承包商垫付→有权机关责令支付→行为人逃匿。

虽然本案中垫付行为在责令支付之前，但并不能成为行为人出罪事由。对被告人的行为性质应当从以下三个方面展开：

首先，从拒不支付劳动报酬罪侵犯的法益分析。拒不支付劳动报酬罪是刑法第五章侵犯财产罪中的罪名。一般认为，该罪侵犯的法益是劳动者获取劳动报酬的权利，以及市场经济秩序（或国家劳动秩序）。本罪客观方面，表现为行为人实施了以转移财产或逃匿等手段，逃避支付劳动者劳动报酬或者虽没有转移财产等行为，但有能力支付而故意不支付劳动者劳动报酬的行为。本罪主观方面，行为人具有逃避支付或不支付劳动者劳动报酬的故意。本罪的主体是特殊主体， 即负有向劳动者支付报酬义务的自然人和单位。

拒不支付劳动报酬案件中，即使有其他主体如总承包商替行为人垫付了拖欠的工资，此时劳动者虽然获得了相应的报酬，一定程度上消除了上访等隐患， 貌似行为人拖欠工资行为的社会危害性被消减，但是， 劳动者获得的劳动报酬并非通过正常渠道获取的，且垫付者经常是在已拨付相应工程款的情形下额外再拨付、垫付行为人拖欠的工资。假如，在有关部门责令支付后行为人仍未支付，很大程度上反映了其主观恶性和行为的社会危害性，其行为不仅侵犯了劳动者通过正常途径获取劳动报酬的权利，而且破坏了正常的市场经济秩序和劳动秩序，且因拖欠行为造成的严重后果亦并未因垫付拖欠工资而消除，这些严重后果也经常依赖行为人在收到责令支付文书后的悔改行为去弥补、抚平，所以此种情形下行为人拖欠工资行为的社会危害性并未完全消除。

其次，从刑法对拒不支付劳动报酬罪减轻或免除处罚规定分析。对刑法规定的具体罪名、罪状的解释必须依托刑法文本，做到前后呼应、协调一致。根据刑法第276条之1第3款，本罪减轻或免除处罚的条件有三，即：在人民检察院提起公诉前支付了劳动者劳动报酬；依法承担了相应的赔偿责任；且欠薪行为尚未造成严重后果。可见，支付劳动报酬，履行法律义务，是减轻或免除责任的前提条件。法律并未将有垫付工资情形，劳动者工资已全额付清等作为减轻或免除的条件。可见，立法本意还是督促行为人尽早支付劳动报酬，履行相应义务。本款规定的应有之意就是：没有履行支付劳动报酬义务的，不得减轻或免除处罚。

再次，从拒不支付劳动报酬罪本质特征即不作为犯的角度分析。拒不支付劳动报酬罪是真正（纯正） 不作为犯。纯正不作为犯的行为人由于违反了法律上命令性规范，就等于直接触犯了法律规定。也就是说， 在拒不支付劳动报酬案件中，由于行为人违反了支付劳动报酬的法定义务，在符合一定情形的条件下，即应与作为犯等同评价。假如有权机关责令行为人支付后，有其他主体替行为人垫付了拖欠的工资，但行为人仍拒不支付；与先有其他主体替行为人垫付拖欠的工资，然后有关部门责令行为人支付，行为人拒不支付，以上两种情形虽然时间顺序上有别，但在本质上无异，即：均为行为人在责令支付后，拒绝履行相关义务。不论有无其他主体垫付拖欠工资，责令支付与拒不履行的要件均已具备。