【案情简介】

　　违法行为人汤某某、朱某某经事先商量，在收购稻谷的过程中使用改装过的电子计算器和遥控(统数时每按遥控操作一次总数减少200计数)获取他人财物。2016年9月7日上午，违法行为人汤某某、朱某某携带事先准备好的电子计算器和遥控来到汨罗市桃林寺镇某某村某组粮食种植大户李某家收购稻谷，双方谈好以117元每百斤的价格收购，将全部分袋装好稻谷称量完成后，由汤某某使用携带的电子计算器进行统数，朱某某在一旁趁机操作遥控，共按遥控操作十二次，造成计算器计算的总数减少2400计数，由此获取农户李某稻谷2400斤，价值人民币2808元。违法行为人汤某某、朱某某得手后驾车运稻谷逃离，后被查获。

　　【调查与处理】

　　违法行为人被抓获后，对其行为的性质办案民警存在两种观点：

　　第一种观点认为，违法行为人采用电子计算器作弊的方式虚构事实，骗取被侵害人的财物，系诈骗行为，因涉案价值未达到司法解释界定的“数额较大”的追诉标准，不能以诈骗罪追究其刑事责任，应当予以治安处罚。

　　第二种观点认为，违法行为人采取电子计算器作弊的欺骗手段秘密窃取了被害人财物，其行为已经触犯《刑法》第二百六十四条的规定，应当以盗窃罪追究刑事责任。

　　2016年9月7日，汨罗市公安局以诈骗行为分别对违法行为人汤某某、朱某某分别给予行政拘留十日的处罚。

　　【法律分析】

　　盗窃，通说认为，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物尚不够追究刑事责任的行为。所谓“秘密窃取”是指行为人采取主观上自认为不会被财物所有人、管理人或持有人发现的方法，将公私财物占为己有，财物所有人、管理人或持有人对财物被转移占有、脱离其控制当时是不知情的。诈骗，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物尚不够追究刑事责任的行为。所谓“使用欺骗的方法”是指采用虚构事实或隐瞒事实真相等使被侵害人陷入错误认识的方法。“非法获取”是指被侵害人基于认识错误而“自愿”向行为人交付，或者“自愿”按行为人的意思处分财物。两者区别的关键在于，行为人是如何从财物所有人、管理人或持有人的控制之下取得财物的，是否由被侵害人处分财物的行为所致，行为人实施“非法获取”行为时财物所有人、管理人或持有人对其财物被转移占有脱离自己控制是否知情。如是由被侵害人处分财物的行为所导致，被侵害人对其财物被转移占有脱离自己控制当时应当是知情的，则为诈骗；反之，如不是被侵害人基于认识错误处分财物，被侵害人在行为实施时对其财物被转移占有脱离自己控制当时并不知情，则符合“秘密窃取”的特征，应定性为盗窃。

　　本案结合行为人获取财物的方法和手段以及被侵害人是否自愿处分财物、对财物被转移占有脱离控制是否知情来综合分析，笔者认为定性为诈骗应当是正确的，理由有以下两点：

　　其一，出售稻谷是被侵害人基于认识错误处分财物。本案中，两违法行为人经事先商量使用经改装的电子计算器和遥控，在收购稻谷过程中统数时按遥控操作减少计数，实际上是利用电子计算器作弊隐瞒稻谷的真实重量的欺骗手段，使被侵害人在稻谷重量上产生错误认识，从而将实际重量较重的稻谷“自愿”按照行为人的意思(经行为人操作遥控减少计数的重量)向行为人出售，是被侵害人基于认识错误处分财物，应认定为诈骗行为。

　　其二，被侵害人对其稻谷被转移占有脱离其控制是知情的。本案中，被侵害人虽对行为人在统数时使用电子计算器作弊当时不知情(这正是行为人使用的欺骗手段)，但被侵害人在向行为人出售稻谷过程中，对其出售的稻谷被转移占有脱离其控制不可能是不知情的。因此，不符合盗窃行为“秘密窃取”的特征，不能认定为盗窃行为。

　　【典型意义】

　　利用电子计算器和遥控显示读数，从而达到非法牟利的目的，是不良商家的“技术升级”，属于新型欺诈顾客的行为。在我国诈骗罪虽然不是对整体财产的犯罪，但是，诈骗罪保护法益也不限于狭义财物的所有权，同样包括狭义财物的占用、所有以及财产性利益的享有。易言之，在我国，诈骗罪的保护法益与盗窃罪的保护法益不应当存在区别。从实质上说，欺骗行为是使对方陷入处分财产的认识错误的行为。欺骗行为的内容是，在具体状况下，使对方产生错误认识，并做出行为人所希望的财产处分。从形式上说欺骗行为包括两类：一是虚构事实；二是隐瞒真相。为了避免遭受损失，遇到类似情况时，最好不要用对方提供的计算器，可以用手机、电脑上自带的计算器或者其他工具，手工多计算几次。平时养成索取必要的消费凭证，必要时用于维权。