摘要：随着我国经济建设的不断发展，人民生活水平的不断提高，旅游产业得到了迅速的发展，然而我国旅游法律的研究，尤其是旅游合同的研究，一直是法学研究领域薄弱的地方。本文以法学理论为指导，在借鉴和比较各国的相关立法的基础上，对旅游合同主体的违约责任的性质及历史沿革进行简要的论述。
关键词：旅游产业；旅游合同；违约责任
一、旅游营业人责任的特点
一般情况下，民事主体应对自己的民事行为承担相应的民事责任。在法律规定的特殊情况下，民事主体对他人的民事行为也要承担民事责任。例如，监护人应对被监护人的侵权行为承担民事责任。
对于合同领域而言，合同当事人无疑应该对自己的违约行为承担违约责任。但是对于旅游合同而言，情况比较特殊。因为旅游合同不仅涉及了旅游营业人和旅游者签订的旅游包办合同，还涉，及了旅游营业人和旅游给付提供人之间的合同。这两类合同共同构成了包办旅游合同。这种旅游打包产品给旅游者带来了便利，也给旅游业带来了的革新与繁荣，但另一方面也给法律界带来了新的难题。
由于旅游合同的复杂性带来的旅游责任确定上的困难即对于旅游给付提供人的违约甚至侵权行为，旅游营业人是否应该承担民事责任。如果可以承担，需要什么样的责任要件，可以承担的责任程度有多大。
在旅游营业人，旅游给付提供人，旅游者三方之间产生的民事纠纷的法律保护倾向上，一方面，对于旅游者，一般而言，无论从社会地位或者经济能力方面而言都是作为弱势的一方的，需要对之加强保护，以维护社会的公序良俗和公平正义。另一方面从宏观经济层面来讲，国家为发展和繁荣旅游市场而言，不能对旅游营业人赋予过高的风险或使之承担过重的责任，否则产生打压和萎缩旅游市场的效果。
对于旅游营业人和旅游者之间利益的博弈，立法者和执法者在把握适当的评判尺度，需要结合特定时期，特定地域的，特定群体的不同特点。当然这对于立法者和执法者都提出了很高的要求。
二、旅游营业人法律责任的历史沿革
考察法律发达国家的旅游营业人责任承担的历史沿革，我们可以看到，其经历了从旅游营业人不承担责任到承担过失责任，再到担保责任的发展历程。
首先一点需要肯定的是，无论是大陆法系还是英美法系国家的理论学说还是法律实践，都课以旅游营业人在选任旅游给付提供人时，必须赋以适当的谨慎和注意义务。这也是旅游业的职业道德和公序良俗的必然要求。
如果旅游给付提供人有违约或侵权行为，旅游营业人是否可以通过举证自己在选任旅游给付提供人是尽到了适当的谨慎和注意义务而免责，或者法律应该课以旅游营业人以严格责任，即不论旅游营业人主观上是否有过错，都应该承担相应的违约责任，包括对旅游给付提供人的履行障碍承担责任。
（一）旅游营业人没有责任
在西方国家在二战后至六十年代以前，包办旅游合同刚刚兴起。旅游营业人责任尚没有法律规定也没有理论学说，比较混乱。旅游营业人通常在报价旅游合同中加入免责条款以免除自己的责任。其自身也只是定位于旅游给付提供人和旅游者之间的居间地位，仅是媒介旅游给付提供人和旅游者之间的合同，对合同的履行不承担责任。
（二）旅行营业人的过错责任
1970年4月23日，国际社会通过的《布鲁塞尔旅行契约国际公约》是旅游业的一次具有重要意义的会议。对于规范旅游行业的标准做了重要的规定。公约中对旅游营业人提出了旅游合同整体给付的概念，要求旅游营业人对旅游过程的整体承担相应的责任，这其中自然包括旅游给付提供人的责任。对旅游营业人而言，这无疑是不好的消息，其加重了旅游营业人的责任承担。公约规定，旅游营业人在选任旅行给付提供人时没有尽谨慎和注意义务，存在过失的，旅行营业人应承担相应的民事责任。旅游营业人可以举证战争，罢工，叛乱等是由而免责。对于旅行营业人承担的是过错责任，还是担保责任，则根据各有关给付合同的性质而定。这就是《公约》实行的责任分离原则。虽然，公约对于旅行营业人责任的性质是过错责任还是担保责任没有进行确认，而采用了比较折中甚至是模糊地责任分离原则，但《公约》首次确立了旅游营业人的责任，无疑具有划时代的意义。对于《公约》中规定的责任分离原则，理论界自然存在一些批评。首先责任分离原则是对责任性质的模糊和妥协，在理论上是不成熟的。同时包价旅游合同的给付具有整体性，人为的对给付进行法律分割会破坏其整体性质，显得生硬而牵强，其适用效果甚至会背离了旅游合同和旅游者的本意而显得没有意义。
笔者认为，在公约中，对于旅游营业人责任的定性是有偏向的。公约中规定，旅游营业人在选任旅行给付提供人时没有尽谨慎和注意义务，存在过错的，旅行营业人应承担相应的民事责任。旅游营业人可以举证战争，罢工，叛乱等是由而免责。以上规定可以看做是课以旅游营业人的过错责任。
（三）旅游营业人的担保责任
在旅游合同的立法和理论探索方面，德国无疑走在了其他国家的前列。在德国债法中的旅游合同生效之前，德国的学说和法院判例都一致认定旅游合同的法律性质是一种特殊的承揽合同，旅游营业人的责任也类似于承揽人的担保责任。其后修订的德国民法典时，详细规定了旅游合同，其中包括了旅游营业人的担保责任。值得一提的是，德国当时参加了1970年的布鲁塞尔的国际会议。公约中的旅游营业人责任性质和内容的规定无疑和德国国内的法律理论和实践相距甚远。最终德国没有缔结该公约也就不会令人惊讶了。让旅游营业人在包价旅游合同中承担担保责任，无疑具有重要意义。该责任不以旅游营业人有过错为前提。即无论是否有过错，包价旅游合同中的主债务人也就是旅游营业人都要担保旅游服务具有通常或约定的品质。包价旅游营业人对于给付提供人，雇佣人，代理人的故意或过失行为承担相同的责任。旅游营业人利用给付提供人履行其债务，提高了其债务履行障碍的危险性，并使自己获得了更大的利益，理应承担旅游合同的担保责任。也可促使其选任旅行给付提供人是尽到谨慎和注意义务。
旅游者与旅游营业人签订旅游合同是基于对旅游营业人的信任，而非对履行辅助人的信赖。对旅游营业人选任履行辅助提供了也没有决定权和影响力。德国法上，旅游营业人为履行辅助人承担责任的法理依据在于；既然旅游营业人为扩大其业务活动范围而使用履行辅助人，其为自身的利益而进行了劳动分工，那么他就应当承担有此产生的风险。
（四）英美法系中旅游营业人责任的沿革
英美法系国家直到二十世纪八十年代甚至九十年代的判例中，都一直否认旅游营业人在旅游包办合同中的承担担保责任甚至过错责任。这方面的案件有Craven v Strand Holidays(1982)142 DLR(3d)31,Wall v Silver Wing Surface Arrangements Ltd 18Nov 1981,Wilson v Best Travel Ltd(1993)1 All ER 353.英美法院认为，没有正当理由认为旅游者享有不会引起人伤害的旅游服务的权利。在包价旅游合同中，旅游营业人不应该为旅游给付提供人的侵权行为承担责任。一般的判例认为旅游营业人是旅游者和旅游给付提供人之间的代理人，负责安排双方之间的旅游合同的签订和旅游活动的安排。旅游给付提供人是独立订约人（independent contractor）.很明显，英美国家弱化了旅游营业人的责任，使他们在旅游法律关系中仍处于居间的地位。也有英美法系的旅游法学者对这样的判例表示了担忧，并提出了异议。美国著名旅游法专家，ThomasADickerson法官认为，显而易见，对于旅游合同这样复杂而特殊的法律关系而言，弱化旅游营业人的责任，对旅游者而言，会产生不公平的判决结果。甚至对于受伤而无助旅游者，可能会得不到公平的赔偿，这显然是违背社会的公序良俗和公平正义的。内心正义的直觉告诉他，“旅游组织者应该为旅游给付提供人的过失行为而造成的身体伤害承担责任。”终于英国1994年的Wong Me Wan v Kwan Kin Travel Services Ltd and others一案改变了英美法系的先例。在该案中对旅游营业人的任的界定已经比较接近于严格责任。受此案件影响，在英美法系国家，旅游营业人在包价旅游合同中的默示担保责任已经完全建立。它给包价旅游合同的营业人加上了一个基本责任：确保包价旅游合同服务都要尽到适当的注意和提供技术上的基础。包价旅游营业人要为给付提供人没有尽到适当的注意和技术基础的行为承担责任。旅游者与旅游给付提供人之间没有合同。这可以说是英美法系在旅游合同领域的一次重要变化。至此，可以认为大陆法系和英美法系在处理旅游合同案件中已无真正实质上的差别。
三、违约责任和担保责任的关系
违约责任，是指合同当事人因违反合同约定的义务或法定义务而应该承担的法律后果。包价旅游合同中的担保责任是指旅游营业人提供旅游服务应该具备通常的品质或约定的价值，对自己的或者履行辅助人的履行障碍或瑕疵负担保责任。违约责任与担保责任的主要区别在于，违约责任通常以过错为构成要件，而担保责任通常不以过错为构成要件，一般为无过错责任。有时旅行营业人或履行辅助人的行为不构成违约责任，但仍然可以构成瑕疵担保责任。所以说，瑕疵担保责任加强了对旅游者的保护。
有时旅行营业人或旅行辅助人的行为既构成违约行为，又构成瑕疵担保责任，即发生违约责任和担保责任的竞合。这时，旅游者可以选择对自己最为有利的请求权行使。一般来说，瑕疵担保责任较违约责任而言，不以过错为构成要件，可以使旅行营业人对履行辅助人的行为承担责任，从而加强了对旅游者的保护。但是在责任形式上，担保责任不能要求旅行营业人承担损害赔偿责任，而只能要求减少价金，终止合同等责任形式。违约责任和瑕疵担保责任除了在责任形式上有区别外，在其他方面如归责原则，时效上都无太多区别。故有学者认为，在旅游合同领域，既然存在健全和完密的违约责任体系，瑕疵担保责任无太大的独立存在价值了。
注释：
1、许惠佑．旅行契约之研究．台湾政治大学法律研究所博士论文．1988年1月．
2、刘劲柳．旅游合同．北京：法律出版社．2004年版．第188页．
3、崔健远．合同法．北京：法律出版社．2003年版．
4、崔建远．新合同法原理和案例评析（下）．吉林：吉林大学出版社．1999年版．第949页．
参考文献：
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[4]曾世雄．损害赔偿法原理．北京：中国政法大学出版社.2001年版
[5]王泽鉴．定型化旅行契约的司法控制．民法学说与判例研究（第7卷）．中国政法大学
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[6]宁红丽．旅游合同研究．民商法论丛（第22卷）．香港：金桥文化（香港）出版有限公
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