摘要 网络裸聊近期成为关注的热点，裸聊行为到底构不构成犯罪？本文拟从刑法学与罪刑法定主义角度出发，对裸聊行为进行分析、定性，提出观点与建议。
关键词 裸聊 罪刑法定
网络裸聊是指除去脸部外其它身体部位全部裸露在摄像头下，并以文字和动作通过网络视频传给聊天对象进行性交流的聊天方式。从形式上，应该包括两个部分：第一，两个以上的行为人；第二，借助网络视频设备及其聊天工具在各自的终端展示裸体或者玩弄相关身体部位，并即时传输给他方；内容上，网络裸聊之“聊”的内容或者主题是与性活动有关。裸聊的动机、目的主要有三种情形：一是填补精神空虚，获得生理和心理的满足；二是以牟利为目的。为吸引网站人气和点击数，以吸引广告；三是实施违法犯罪。以裸聊诱惑为手段，搞网络诈骗和实施其他网络犯罪，以获取非法利益。方式主要有：一是“网式裸聊”，即多人同时在同一聊天室内或者网站内交互进行的网络裸聊方式。二是“点对面式裸聊”，即通过网络聊天工具将虚拟空间中某一点的现场淫秽表演展示给其他不特定多点的网络裸聊方式。三是“点对点式裸聊”即一人单独对一人的网络聊天方式。
网络裸聊行为引起了很多道德的批判，甚至是法律的惩罚。
一、涉及裸聊的几个典型案件
案件1：浙江某县法院审理国内首例网络裸聊案件，法院认为犯罪嫌疑人方某裸聊以牟利为目的，涉及面广、社会危害大，结合净化网络环境的社会需要，依法以“传播淫秽物品牟利罪”，判处方某6个月徒刑（2008年4月3日《法制日报》）。
案件2：2005年9月15日36岁的家庭主妇张丽莉（化名）在家中利用计算机通过ADSL拨号上网，以E话通方式，用视频与多人共同进行裸聊时，被北京治安支队民警与分局科技信通处民警抓获。很快张丽莉被石景山区人民检察院批准逮捕，案件也被移送到检察机关。被捕后，张丽莉对自己在家中多次组织他人进行网上裸聊的事实供认不讳。于是，石景山区人民检察院经请示上级检察机关以聚众淫乱罪提起了公诉，但是该案起诉到法院以后，法院认为很难定罪，为此检察院又专门召开了专家研讨会。经过反复研究，最终于2007年2月撤回起诉。撤诉之后，石景山区人民检察院专门就网上“裸聊”是否应该追究刑事责任召开专家研讨会，约请各方专家就此发表了不同观点。但是并没有取得较为一致的结论。
案件3：东台警方通过网络监控发现，该市网民张某多次登陆某网站的聊天室进行“裸聊”。张某再次登陆该网站进行“裸聊”时被锁定地址，警方随即进行调查取证。案情查实后，张某的行为被认定为淫秽色情表演，同时处以治安处罚3000元(参见《新华日报》2005年11月28日报道：《东台“网警”查处首例“裸聊”案》。)
二、裸聊涉及的罪名
裸聊可能会涉及到的罪名主要有：传播淫秽物品（牟利）罪、聚众淫乱罪，组织淫秽表演罪。
一种行为是否构成了犯罪，按照罪刑法定原则，就必须要有法律的明确规定。
（一）裸聊是否构成传播淫秽物品（牟利）罪
传播淫秽物品罪（刑法第364条第1款），是指不以牟利为目的，在社会上传播淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片或者其他淫秽物品，情节严重的行为。其中“影片、音像”特指事先制作、编辑的影音文件。
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪(刑法第363条第一款)，是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。
对于影响此罪定性的关键，就在于对”淫秽物品”的界定上。从表现形态上看，刑法所规定的淫秽书刊、影片、录像带、录音带以及图片本身均是有形载体。最高人民检察院、最高人民法院在《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条在第（1）项至第（8）项的具体规定中共列举了淫秽电影、表演、动画等视频文件、淫秽音频文件、淫秽电子刊物、图片、文章、短信息淫秽物品。虽然这些淫秽物品固定和表现形式相对特殊，但是该淫秽内容仍均具有一个有形载体，通过这些载体仍然能够使该淫秽内容具有重复、多次传观的可能性。
而裸聊是以身体裸露给特定的对象看，而裸聊过程中所涉的是一种淫秽表演，该表演并不具备有形载体，仅是人的肢体动作向对方的一种展示，它具有存在时空的暂时性而不具有相对固定性。脱离了特定时期的网络运行状态，该表演就不会再被其他人所看到。所以不属于刑法与《解释》中规定的淫秽物品，不构成传播淫秽物品(牟利)罪。
（二）是否构成聚众淫乱罪
《刑法》301条规定了聚众淫乱罪：聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
能否构成聚众淫乱罪争议的检点首先就在于网络裸聊时候构成聚众淫乱罪中的淫乱行为。传统的淫乱行为都是在现实空间中发生的，而裸聊却是在虚拟的空间发生，这种虚拟空间能否符合聚众淫乱罪的构成要件?法律还没有明文规定。其次，关于淫乱的界定，传统的淫乱行为一般需要在现实生活中彼此身体的接触才能实施，而裸聊是通过聊天窗口，以语音或者图视频进行，并没有实际的身体接触，而且看客行为各有独立性，因此，它远超汉语意义中对聚众淫乱行为的理解范畴。根据罪刑法定原则，不应定为聚众淫乱罪。
（三）是否构成组织淫秽表演罪
刑法365条规定：“组织进行淫秽表演的，处以3年以下有期徒刑、管制或者拘役，并处罚金；情节严重的，处3年以上，10年以下有期徒刑，并处罚金”。
本罪的主体是一般主体，但只有组织者才构成本罪，表演者不构成本罪。本罪主观方面是故意，是否以营利为目的可以不论。本罪侵犯的客体是社会管理秩序。本罪在客观方面表现为组织进行淫秽表演的行为。应当注意的的是，只有淫秽表演的组织者构成本罪。至于组织者身是否参加淫秽表演，不影响本罪的成立。没有实施组织行为的表演者和观众，不构成本罪而只能予以批评教育或者行政处罚。
能够涉及到组织淫秽表演罪的裸聊行为主要表现为以下几种：（1）室主组织多人在聊天室中为不特定多人进行淫秽表演；(2)组织多人通过点对点方式为他人进行淫秽表演。在第一种情况下，是一种点对面式的，可以是一个人或者少数人同时为不特定的多数人进行淫秽表演；第二种情况下，是一对一，单个人对单个人进行淫秽表演。
目前争议的焦点是，传统的组织淫秽表演是在现实中场所进行的即在物理空间进行，而网络这个虚拟世界能不能成为组织淫秽表演的场所。肯定者认为，网络裸聊的表演在空间场所上与现实空间中的淫秽表演有所不同，但并不影响组织行为的实施和裸体表演的淫秽性质，即只要同时满足了犯罪构成四个方面的要件，就应该可以认定为组织淫秽表演罪。否定者认为，倘若认为虚拟空间和现实空间具有同一性或同质性，则可能会混淆物理世界与虚拟世界的界限，甚至可能得出网络强奸罪、网络伤害罪、网络杀人罪等荒谬的结论。因为要承认虚拟空间中可以存在聚众淫乱的话，就没有理由否认虚拟空间中可以存在强奸、猥亵行为。同样，通过网络进行的裸聊行为，即使是向不特定多数人展示裸体的行为，也具有虚拟性，不能认为是现实的表演，自然不能成立组织淫秽表演罪。
笔者认为，无虚拟空间有与物理空间的区别进行，将会导致很多的法律问题，对于虚拟世界的一些违法行为就都可以定罪，这将会有悖罪性法定原则，对待这个问题，应当要非常慎重。所以暂时不应当认为构成组织淫秽表演罪。
三、网络裸聊凸现法律真空
上文中，案例一写到的方某裸聊案，以结合净化网络环境的需要进行定罪，判决一出，一片哗然。只要学过法律的人都知道，“刑法是被告人权利的大宪章”，刑法是给当事人定刑的法律，但也是约束国家权力的法律即以明确的条文限制了刑罚权，防止国家强制力的滥用，当地法院根据“社会需要”而判刑，可能直接危害公民的权利与法治的秩序。案例二中的张丽裸聊案（北京市首例网上裸聊案）因无定罪依据而撤诉，应该是罪刑法定原则的归位。“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”我国的罪刑法定原则有两个基本方面，第一个方面是其积极侧面，第二个方面是消极侧面，并且积极侧面优于消极侧面。从这个意义上讲，正确适用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的；防止刑罚权的滥用，以保障人权，这是第二位的，或许正是由于这种“中国特色”的存在，造成了罪刑法定原则应然性与实然性的冲突。也是案例1与案例2会有不结果的原因。
“裸聊”是网络时代的新事物，我国现行刑事法律中并没有对“裸聊”的具体规制条文。裸聊案”一进入司法实践，就遇到了很的入罪之声。如上文中，有人认为“裸聊”构成传播淫秽物品罪，但作为“物”的“淫秽品”何在？如何计算这个“淫秽物品”的数量是否达到立案标准。还有人认为，“裸聊”构成聚众淫乱罪，在“裸聊”的聊天室内虽然聚集了几个人，通过网络“聚众”也算说得过去，但“淫乱”就难以成立了。在“类推”制度已被废除之后，“裸聊”的入罪的确难以成立。这只能说明我国刑法关于“传播淫秽物品罪”的等行为是犯罪的规定，已经滞后于现实情况的发展变化。值得关注的是，刑罚本身是一种恶，所以刑罚必须具备谦抑的品质。也就运用刑罚手段解决社会冲突，除危害行为必备相当程度的社会危害性外，刑罚的使用还必须具有无可避免性。裸聊行为，即便具备了刑罚所要求的可罚性，也未必就具备了刑罚要求的必罚性。裸聊行为能否单独入罪，纳入刑法打击的范围？不是一个简单的立法技术的问题，应将裸聊行为置于刑法的内在逻辑结构、基本原则、发展趋势以及诱因和犯罪结果的关系等因素中综合考量，权衡利弊，比较得失。动辄吁请入罪，表面上看是对法治的追求，其实是对法治精神的背道。亚里士多德说：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”“上帝的归上帝，撒旦的归撒旦”。入罪无小事，必须时刻保持冷静理性的大脑。头脑发热虚火上升不计后果的激情立法，是非常危险的，甚至比裸聊邪火更为有害。（刘金平，《裸聊的邪火和专家们的虚火》2007年04月19日《红网》）如果通过社会治安等行政处罚，加大网络服务商的监管责任，完全可以控制乃至扑灭裸聊这股邪火。既然条条道路通罗马，又何必祭出刑罚这把双刃剑？
当今，经济快速发展，各种矛盾也日益凸显。这要求作为上层建筑的法律应当紧跟着时代的步伐，及时对社会中出现的新的行为、新的现象作出规定，以便及时的将新的现象纳入到法律的调整范围，更好的规范社会秩序、调整社会关系。。由于网络发展快，建立色情网站趋于容易，目前法律对于视频裸聊这类色情活动，目前尚无定罪标准，呼吁有关方面针对视频裸聊这一现状，尽快完善相关法律法规。
注释：
1.贾丽．网络裸聊行为的形式及定性-以被北京市检察机关撤诉的首例网上裸聊案为例．检察前沿．2008（4）．
2.毕中兴．网络“裸聊”的刑法学考察．湖北警官学院学报．2007（5）．
3.王明辉唐煜枫．“裸聊行为”入罪之法理分析．争鸣．法学．2007（7）．
4.栾娟．网络裸聊的刑法学分析．前沿．2008（4）（上）．
5.高巍．网络裸聊不宜认定为犯罪—与《“裸聊行为”入罪之法理分析》一文商榷．争鸣．法学．2007（9）．
