巨额财产来源不明罪自首问题研究__长沙市第一看守所电话地址|长沙市第二看守所电话地址|长沙市第四看守所电话地址|女子看守所|律师会见

摘要：巨额财产来源不明罪自首问题一直是学界争论的热点，有肯定说和否定说两种观点。本文认为如何定位“拒不说明财产真实来源”在本罪中的地位是认定本罪是否存在自首的关键。本文从本罪的客观构成和不作为义务来源两个方面分析了将“拒不说明财产真实来源”作为成立本罪的必要条件可能产生的问题和不合理性，提出本罪存在一般自首和特殊自首的具体情形。

为适应反腐败斗争的需要，在刑法修正案七（草案）中部分代表提出，现行刑法对本罪的量刑标准偏轻，建议将本罪的法定刑提高到十年。提高法定刑在短时间内对打击犯罪嫌疑人的嚣张气焰无疑具有重大意义，但却不是治本之道。殷纣王、秦始皇、隋文帝、朱元璋都是我国历史上严刑峻法推崇者的典范，但最终都以王朝的快速灭亡而告终，特别是明朝皇帝朱元璋在推行重典治吏十八年后，发出这样的慨叹“我欲除贪赃官吏，奈何朝杀而暮犯？”①历史告诉我们用重刑不能从根本上遏制腐败，且重刑也不符合国际刑罚轻缓化的发展趋势。那么有没有其他解决途径呢？从刑事制度上看，自首制度从功利的角度，以惩治和预防犯罪为目的，鼓励犯罪分子犯罪后悔过自新，交代司法机关尚未掌握的罪行，既降低了司法成本，也可以给犯罪分子一个获得从宽处理的机会。在贪污腐败屡禁不止、大案要案愈演愈烈的今天，探讨本罪的自首问题，对预防和惩治贪污、贿赂犯罪活动无疑具有重要的现实意义。

对于本罪是否存在自首，刑法学界存在两种观点：1、否定说。该说认为，巨额财产来源不明罪不存在自首。理由是：自首必须是主动交待自己的犯罪行为，而就本罪来看财产来源一旦得到落实，巨额财产来源不明罪就不能成立，也就不存在本罪的自首问题。另外，本罪作为一种“补漏性”罪名，相比于其他职务犯罪是一种轻罪。行为人只交待拥有巨额财产，又拒不说明巨额财产来源的，证明其不是真正的自首。其目的在于避重就轻，逃避重罪的处罚。因此，不能构成自首。2、肯定说。该说认为，巨额财产来源不明罪存在自首。《刑法》总则第101条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”而《刑法》第395条没有特别规定巨额财产来源不明罪的法律适用问题，因而原则上刑法总则关于自首的对象、条件、法律后果等均适用于巨额财产来源不明罪的行为人。②但是该罪具有特殊性，可以将该罪作为一种存在自首的特殊情况看待，即当行为人虽然不能如实供述出巨额财产的真实来源，但只要在投案之后讲明自己来源不明的巨额财产的，就应当认定为“如实供述自己的罪行”，成立自首。③

通过综合分析否定说和肯定说，笔者认为不管是否定说所主张的不说明财产真正来源不成立自首，还是肯定说所主张的本罪自首成立的特殊性，他们争议的焦点只有一个，那就是“说明财产真实来源”是否属于“如实供述自己的罪行”的范围。通说认为“如实供述自己的罪行”是“如实供述自己全部或主要犯罪事实”，而自己的全部或主要犯罪事实主要是指行为、结果、时间、地点等客观构成，因此笔者认为认定“说明财产真正来源”是否属于“如实供述”的范围，就是要认定“拒不说明财产真实来源”是否属于本罪的客观构成要件。下面笔者将从探讨“拒不说明财产真正来源”是否应当是本罪的客观构成入手来分析本罪的自首问题。

司法实践中，行为人说明或不能说明其财产来源合法，并不必然导致本罪不成立或成立。即使行为人提出证据证明其财产来源是合法的，也要经过司法机关查证是否属实，如果不属实也可能构成本罪；在行为人不能或不愿说明的情况下，如果司法机关能够证明巨额财产来源合法或非法，均不能成立巨额财产来源不明罪，只有在司法机关查明行为人拥有明显超过合法收入的巨额财产或支出，且穷尽一切侦查手段（包括讯问行为人，行为人不能或不愿说明其财产真实来源合法），无法查清巨额财产的真实来源后，才成立巨额财产来源不明罪。

规定巨额财产来源不明罪是为了严密法网堵塞漏洞，使犯罪分子得到应有惩罚。在实践中如果以不能说明巨额财产的合法来源作为巨额财产来源不明罪的客观方面，就会产生这样一个问题：由于证明行为人具有拒不说明巨额财产合法来源的行为要比查证行为人获取这些巨额财产的犯罪行为容易得多，这样在查处国家工作人员的职务犯罪时，司法人员发现国家工作人员的财产或支出超过其合法收入且差额巨大后，有可能不是先积极地搜集行为人获取巨额财产的犯罪行为证据，在用尽一切侦查措施仍无法查清这些犯罪行为时才以本罪处罚，而是一开始就责令行为人说明巨额财产的合法来源，一旦拒不说明，就以本罪处罚，从而就有可能放纵了犯罪。

构成法律上的犯罪，一定是行为人的行为先在客观事实上已经符合某个罪的犯罪构成，后经侦查、起诉、审判，从而被宣布构成犯罪的。受审判的行为原本并不构成犯罪，仅是在侦查、审判过程中才符合犯罪构成的情形是不存在的。在巨额财产来源不明案的侦查、起诉、审判过程中，随着司法机关的介入，只有在侦查以后才有可能出现行为人不能说明巨额财产来源合法的行为，那么就出现了在侦查、审判后才符合犯罪构成从而构成犯罪的情形，这显然违背了犯罪行为先于侦查、审判而存在的刑事法原理。

其次，行为人没有说明巨额财产真实来源的义务。依据我国刑法理论的通说，不作为犯罪的特定义务包括法律明文规定的特定义务、职业或业务要求的特定义务、法律行为引起的义务和先行行为产生的义务。④那么本罪是否存在特定义务呢？

首先，本罪不存在法律明文规定的义务。有学者将我国刑法第395条的规定“司法机关可以责令说明来源”作为行为人说明巨额财产真实来源的义务来源，笔者认为这是不妥的。不作为犯罪的特定义务必须在犯罪行为被纳入刑事侦查之前就应客观具备，而不应在刑侦过程中经司法人员的责令才出现，否则司法机关展开刑事侦查的合理依据何在？另外，笔者认为在巨额财产来源不明案中，行为人对巨额财产合法来源的说明是一种权利而不是义务，行为人对控诉方的指控进行辩解，是在维护自己的合法权利，行使的是自己的辩护权。因此，以司法人员的“可以责令说明来源”作为巨额财产来源不明罪的特定义务来源是站不住脚的。

其次，没有职务或业务上要求的义务。职务或业务的要求是由本行业、本单位的主管部门或业务部门通过条例、职责守则等形式加以规定的具体明确的义务，而并不是类似职业道德的笼统的精神性规定。虽然国家工作人员有义务保持其自身的廉洁，但这种义务在没有具体化为必须说明其财产来源的法律规范和职责要求以前，还只能算是一种道德义务，并不能当然地成为司法机关要求说明其财产来源的依据。

再次，不是法律行为产生的义务。法律行为是指在法律上能够引起一定权利和义务的行为。在实践中主要是表现为合同行为，广义地包括自愿承担义务行为（口头合同）。⑤这里的法律行为应该是指双方法律行为，而持有巨额财产者和国家之间就其持有的巨额财产而言双方并没有建立任何法律关系，也就不存在义务问题。

最后，不是先行行为引起的义务。有部分学者认为，这一作为义务来自于其持有明显超过合法收入的财产或支出的先行行为。笔者认为，先行行为引起的义务是指由于行为人先前实施的行为使某种合法权益处于危险状态时，该行为人负有采取有效措施积极防止危害结果发生的义务。如果行为人不履行这种义务而发生严重后果的，构成不作为犯罪。就巨额财产来源不明罪而言，虽然取得非法利益的先行行为，极可能是贪污、受贿、走私等犯罪所得，但这种可能的犯罪行为已不仅仅使某种合法权益处于危险状态，而是已经侵犯了国家工作人员的职务行为的廉洁性，并对公私财产造成了实际的损害后果。在这种情况下，犯罪行为已经完成，只是客观上司法机关无法查明罢了。如果认为行为人已经取得了非法利益，为此，理所当然地应承担说明义务，这等于是说行为人已经构成了犯罪，所以他负有自证其罪的义务，这显然是荒谬的。

综上，笔者认为本罪的本质特征是行为人持有来源不明的巨额财产，而并非行为人拒不说明超过其合法收入的巨额财产的真实来源。司法机关责令行为人说明财产合法来源属于刑事诉讼活动的范畴，而并非本罪客观方面的实体要件。因此，本罪在自首的成立条件上也不应当要求行为人说明财产的真实来源，只要行为人说出巨额财产的具体数额和藏匿地点就可成立自首。有学者认为如果行为人表示无法说明或说而不明，确系记忆不清所致，方可认定为自首，若拒不说明，甚至虚假说明，避重就轻等，不易以自首论。⑥笔者想要说的是“拒不说明，甚至虚假说明，避重就轻等”怎么证明呢？如果能证明就不存在成立本罪的问题还谈何自首，否则就只能怪犯罪分子作案高明，司法的无能了。法律事实与真相之间永远存在着矛盾，法律事实只能无限接近于真相，很难与真相达到统一。在证据（法律事实）与我们所谓的真相发生冲突时，在维护社会秩序与保障人权之间发生冲突时，我们不能以我们的主观感觉去定罪，只能尊重证据，保障人权，这也是建设社会主义法治国家的内在要求。

人性是一切学科的基础，闪烁人性光辉的刑法才能被人亲切地接受，自觉地履行，虔诚地信仰。早在启蒙时期，贝卡里亚、费尔巴哈等人就指出人都有趋利避害的本性，自我保护的本能。要求犯罪嫌疑人说明自己巨额财产的真实来源，在犯罪分子确实记不清的情况下无疑是强人所难，犯罪分子也不会去投案，因为其不能说出真正来源不能成立自首，得不到从轻处罚；在犯罪分子知道其巨额财产真实来源的情况下也是让其自证其罪，使自己陷于更加不利的境地，任何犯罪嫌疑人基于自我保护的本能，在没有被司法机关查到之前是不会积极自首的。恰恰相反，如果法律顺应人性，规定只要说出自己财产的具体数额或藏匿地点就能成立自首，从轻处罚。那么犯罪分子在权衡利弊之后，为了避免被司法机关查出犯罪事实后处以更重的刑罚，就有可能积极自首。

我国《刑法》第67条规定了两种自首情形，即一般自首和以“自首论”的特别自首。一般自首也被称为普通自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。特别自首，亦称“准自首”或者“余罪自首”，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。

2．自动投案之后，如实供述出自己所具有的巨额财产的一部分属于贪污、受贿等犯罪所得，对另一部分巨额财产不能说明其合法来源而构成巨额财产来源不明罪的情形，可将所述罪行视为自首，并按巨额财产来源不明罪与所述相关罪行实行数罪并罚。

在这里我们必须首先明确一个概念，即特别自首中“本人的其他罪行”是否应当包括同种罪行？根据1998年4月6日最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，“其他罪行”不包括同种罪行。笔者认为，将《刑法》第67条第二款中的“其他罪行”解释为不同种罪行，不仅有违立法原意，而且也不利于鼓励犯罪分子在被采取强制措施后如实供述同种罪行，悔过自新。因此，笔者认为，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，只要如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，不管是同种罪行还是异种罪行，都应以特别自首论。因此，巨额财产来源不明罪一般存在以下几种特别自首情形：

1．因巨额财产来源不明罪而被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，只要如实供述司法机关还未掌握的另外部分巨额财产，但却不能说明其巨额财产的合法来源的，在能够成立巨额财产来源不明罪的前提下，即应以自首论。

2．因贪污、受贿、挪用公款等犯罪而被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，又如实供述司法机关尚未掌握的巨额财产，但却不能说明其巨额财产的合法来源的，在能够成立巨额财产来源不明罪的前提下，即应以自首论，并对这些罪和巨额财产来源不明罪实行数罪并罚。

3．因巨额财产来源不明罪而被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，又如实供述司法机关还未掌握的本人的贪污、受贿、挪用公款等罪行的，成立这些罪的特别自首，并对巨额财产来源不明罪和这些罪实行数罪并罚。