浅论工伤责任与侵权责任的竞合__长沙市第一看守所电话地址|长沙市第二看守所电话地址|长沙市第四看守所电话地址|女子看守所|律师会见

摘要: 工伤责任与侵权责任的竞合是司法实践中常见的法律现象,由于我国法律规定不尽完善,仍存在许多法律难题。该文把工伤责任与侵权责任的竞合分为三种情况:一是雇主对劳工侵权造成的工伤责任,主张应区分雇主的过错责任,实行区别的处理。二是第三人对劳工侵权造成的侵权责任,论证了“双重受益模式”的合理性。三是雇主与第三人共同对劳工侵权造成的工伤责任,建议根据雇主的过错,实行“双重受益模式”。

我国《合同法》规定,当违约责任与侵权责任竞合时,可择一请求处理。然而,在劳动合同中,劳工经常遭受到人身损害的侵权行为,依劳动合同法构成工伤责任,可以请求社会保障中工伤险的赔付;另一方面,侵害方亦构成了民事侵权。劳工能否既请求工伤责任赔偿,又请求民事侵权责任赔偿呢?我国劳动合同法没有明确规定工伤责任与侵权责任竞合的处理,并且《合同法》于此又不适用。因此,本文主要探讨工伤责任与侵权责任竞合的处理。

劳动合同中的工伤,又称职业伤害,指劳动者在生产、劳动过程中因工作、执行职务行为或者在从事与生产劳动有关的活动过程中,发生意外事故而受到伤、残、亡或者患职业病。实践中人们进一步把工伤简化为“在工作时间、因工作受到的伤害”,或者直接表述为“因工作受到的伤害”。侵权是指侵害人因其违法行为,损害了劳工的合法权益,依法应当承担的法律后果。构成一般侵权责任,有以下四个要件: (一)行为违法。(二)损害事实。(三)因果关系。(四)主观过错。责任竞合是指一个违反民事义务的行为符合两个或者两个以上不同性质法律规范的构成要件,从而引起并导致在法律上多种法律责任并存且相互冲突的法律现象。[1]本文中工伤责任与侵权责任竞合是指劳动者在执行职务过程中,因行为人侵权造成伤害时,依据《民法通则》的规定构成了侵权责任,同时又依据劳动相关法律的规定构成了工伤赔偿责任的现象。

工伤的范围比较广,既包括因自身原因造成的伤害后果,也包括因他人侵权造成的伤害结果。本文所指的工伤责任和侵权责任竞合,就是指因他人侵权而造成的工伤并由此产生的责任承担。产生工伤与侵权责任竞合分为三种情形:一是用人单位的雇主对劳工的侵权造成的工作;二是用人单位以外的第三人对劳工侵权造成的工伤;三是雇主和第三人共同侵权造成劳工的工伤。由于工伤责任与侵权责任在责任主体、归责原则和赔偿范围等等方面的差异,承担那一种责任有利于保障劳工的合法权益,本文将从法理和实践两方面加以探讨。

如何处理工伤责任的保险赔付与民事侵权损害赔偿之关系,是一项不易解决的难题,关键在于一国立法如何权衡劳工、用人单位、第三人以及社会保险经办机构的四方利益。针对该问题,世界各国作法不一,大概有以下四种模式:[2]一是双重受益模式。工伤劳工可以依据民事侵权法要求民事赔偿,同时又能依据工伤保险的规定请求工伤赔付人赔付,三方不发生代位求偿关系。工伤劳工可以得到双重赔偿。毫无疑问,此种模式对工伤劳工最为有利,最大程度的保护了工伤劳工。这种模式起源于英国,是英国工会通过对政府施加强大的压力而制定的,主要理由是劳工个人须负担近半数的工伤保险费。美国后期的劳动立法规定,如果雇主在劳动过程中,故意对劳工侵权造成损害,则劳工既可获得工伤赔偿,又可起诉雇主,即双重受益原则。

二是取代模式。又称为工伤保险取代侵权赔偿。工伤劳工只能请求工伤保险赔付,而不能依侵权行为的规定向侵权人请求损害赔偿。美国初期的劳动立法多采用此原则。美国的劳工补偿制度,实行“排他性救济原则”,该原则的建立意味着美国劳工补偿制度是独立于侵权法的单独体系,在任何雇主侵权案件中,雇员只能请求劳工补偿。加利福尼亚州劳动法规定:雇主对雇佣活动中发生的工伤承担严格责任,不论雇员是否有过失;并且如果雇员已获得工伤赔偿,那么雇员不得再向雇主请求侵权损害赔偿。德国也是采取“取代模式”的典型国家。“取代模式”在德国得以存在有其特定的制度环境。第一,雇主出资在财政上支持伤害保险制度。第二,被害人依侵权行为法不能请求损害赔偿;或虽能请求,但因过失相抵仅能获得微少之赔偿时,被害人仍得请领伤害保险给付,因此,不得以其所得请领之保险给付较少,作为批评现行制度之理由。第三,此项制度可以减少诉讼,避免劳资争议,符合促进劳资和谐之社会政策。根据德国法院计算保险给付,乃采取所谓的“抽象损害计算原则”,劳工实际所得之数额,较诸侵权行为损害赔偿,并无显著减少。取代模式的优点在于受伤劳工能迅速的得到工伤赔付人的赔付,使受伤劳工及时得到治疗。但不足之处在于,受伤劳工不能向侵权人主张赔偿,让有过错的第三人逃避其在法律上应当承担的责任,显然违背社会公平、正义原则,助长了侵权人的侵权行为,既有违法理,更不利于社会的和谐。

三是选择模式。它允许工伤劳工在民事侵权损害赔偿与工伤保险赔付之间选择其一,同时,三方不发生代位求偿关系。英国和其他英联邦国家早期的雇员赔偿法曾经一度采用此种模式,但后来均已被废除。[3]此种模式的优点在于,赋予了受伤劳工自由选择权,使其趋利避害。当工伤赔付高于侵权赔偿时,工伤劳工可以向工伤赔偿人主张赔偿;当工伤赔偿底于侵权赔偿时,受伤劳工可以向侵权人主张赔偿。但不足之处在于,侵权赔偿一般采取过错责任原则,在未经法院确认前,具有较大的不确定性,且诉讼程序长。期间,侵权人的赔付能力可能发生变化,导致受伤劳工不能及时全额的获得赔偿。相对而言,工伤赔付人的赔付能力比较稳定,一旦认定工伤,可获得全额赔偿。因此,多数工伤劳工会选择向工伤赔付人主张权利,这势必产生工伤赔付取代侵权赔偿所产生的问题。

四是补充模式。工伤劳工可以向侵权人主张民事侵权损害赔偿,也可以向工伤赔付人主张工伤赔付,但取得的赔付不得超过其实际所受到的损失,同时,三方不发生代位求偿关系。采用此种模式的国家主要是日本、智利以及北欧等国。这种模式在实践中一般有两种方式,一是采取“先侵权后工伤”之方式,就是先由侵权人赔偿,再由工伤赔付人补充不足部分;二是采取“先工伤后侵权”之方式,就是由工伤赔付人先行赔付,再由工伤劳工向侵权人主张赔付,超过部分偿还工伤赔付人。补充模式一方面可以避免双重受益模式中的不妥之处,同时,还可以使受伤劳工获得每一种救济途径所能给予的最大利益。但这种模式的的问题在于,若采取“先侵权后工伤”之方式,使受伤劳工先向侵权人主张赔偿,这将增加了受伤劳工的诉累,使受伤劳工在漫长的诉讼途中奔波、煎熬。反之,若采取“先工伤后侵权”之方式,在工伤赔付大于侵权赔付时,受伤劳工缺乏向侵权人主张权利的动力,而由工伤赔付人向侵权人主张权利又缺乏法律依据。在这种情况下,如何促使工伤劳工向侵权人主张赔偿是一个棘手的问题。

在我国,劳工保险涉及的工人与工厂之间的索赔关系,由于历史原因,一直不承认它是侵权法领域。[4]有学者认为,“当劳灾(即工伤,劳灾乃台湾之用语)保险成为雇主的法定义务后,劳灾损害赔偿的主要部分就从民法侵权法中分离出去,成为社会保障法的一部分。与此相应,雇主在缴纳了劳灾保险费之后,一般也就不再作为侵权责任的主体对雇员在雇佣活动中的人身伤害承担民事责任。”[5]对此观点,亦有学者反对“工伤通过保险来补救是非常有限的,如果仅仅通过保险来赔偿,不见得能够保障受害人的利益。保险制度在社会上有一定的分散风险的作用,但在我国现在情况下否认受害人可以向法院起诉,还为时过早。”[6]虽然在工伤和侵权责任竞合的理论发展过程中,不同的学者有不同的见解,但在我国的司法实践中,已对此问题作出基本的立法。笔者以下针对工伤和侵权责任竞合的三种情形,考察我国相关立法及其缺陷。

雇主对劳工的侵权与工伤责任的竞合,是指劳工在劳动过程中,因被雇主的侵权行为而造成的人身损害。对此,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一、十二条作出规定。第十一条规定,如果雇主没有为劳工购买社会保障保险的,劳工可以向雇主追偿侵权责任。第十二条第一款则规定,“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。也就是说,劳工此时不能向雇主追偿侵权责任,只能申请工伤责任的保险待遇。换一句话说,在雇主为劳工购买了社会保障保险的情况下,我国实行“取代模式”,即以工伤保险取代了侵权赔偿。

在雇主侵权造成劳工工伤的情形下,适用“取代模式”符合《工伤保险条例》关于“分散用人单位的工伤风险”的立法目的。但是,雇主对劳工的侵权分为两种情况:一是由于雇主的过失或无过错而对劳工侵权;二是由于雇主的故意而对劳工侵权。在第一种情况下,实行“取代模式”无可厚非。但在第二种情况下,劳工仅获得工伤赔偿,而不能向雇主追偿,是否符合公平原则?法律是否给予恶意者足够的惩罚?据我国《工伤保险条例》关于雇主侵权并无明确规定,仅在第十四条第一款第(三)、第(五)项项规定,“在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”,或“因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”应认定为工伤。第(三)项强调了意外伤害,但并无明确侵权行为人的过错状态。第(五)项更无说明是否存在过失。美国的司法判例中,已经区分了雇主侵权的两种情况,并作出不同的处理。在早期,美国劳工补偿制度实行“排他性救济原则”,也就是“取代模式”,在任何雇主侵权案件中,雇员只能请求劳工补偿。以加利福尼亚州劳工补偿为例,加利福尼亚州劳动法第3600条和3601条分别规定了加州劳工补偿制度的基本内容。第3600条规定:雇主对雇佣活动中发生的工伤承担严格责任,不论雇员是否有过失;第3601条进一步规定“如果雇员已获得第3601条下的赔偿,那么雇员不得再向雇主请求侵权损害赔偿。”但是随着劳资关系的发展,“排他性救济”原则正受到不断地挑战,美国许多州法院,以司法判例的形式,赋予了雇员在雇主故意侵权( intentional torts),具有双重身份起诉权(dual capacity,即向雇主追偿侵权责任和工伤责任),以及雇主恶意(bad faith)情况下,雇员享有寻求雇主侵权赔偿的权利。此时,美国法律采取的是“双重受益模式”。[7]我国法律对于雇主侵权与工伤责任竞合,虽然确立了“取代模式”的大原则,但是没有区分雇主侵权的过错,未能有所区别对待其侵权行为,容易导致雇主恶意行为的泛滥。

如果劳工的工伤是出于用人单位以外的第三者的侵权行为所造成的,此时发生的工伤与侵权责任竞合,最高人民法院也正在制定《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款明确规定:“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。”从此规定来看,对于第三人侵权所造成工伤竞合,我国司法实践无疑采取了“双重受益模式”,即劳工既可请求工伤保险赔偿,又可请求侵权人承担赔偿责任。对于“双重受益模式”的诟病,学者主要认为此模式可使劳工“双重得利”,“受害人所获得的赔偿超过了其最大损失”,有失法律之公平。因此,应该采取补偿原则,或采取在劳工获得工伤赔偿后由雇主代位行使侵权请求权。笔者认为,在第三人侵权造成劳工工伤的竞合情况下,我国采取“双重受益模式”是合理的。如果说法律是社会现状的反映,那么该模式是适合我国社会劳动关系的现状的。首先,从人身权益角度来看,人身权具有不可替代性,引而申之则为无价性。这种无价性体现在人身保险方面,则可以重要保险而法不禁,与财产保险的限额性迥异。即使法律要用钱财来衡量和补偿人身损害,也应不能禁止人身权的双重利益。这也是人身权无价性的体现。其次,从民法原理角度来看,工伤与侵权责任竞合分属两种不同的法律关系,两者应该属于请求权竞合,而不是请求竞合。依请求权竞合的原则,可以同时行使两种或以上的请求权。而请求竞合则只能择一而行。再者,从我国实际国情来看,工伤保险的赔付数额不多,而侵权赔偿标准也是偏低的。在赔偿数额的计算方式上,工伤责任的工亡补助金为48个月至60个月的统筹地区上年度劳工月平均工资,而侵权责任的死亡赔偿金为受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的20赔,同时,在赔偿项目、赔偿方式等方面也有诸多不同之处,这里不再赘述。因此,两者同时适用,并不能使劳工得到多少的“双重利益”。最后,从我国的法律程序来看,工伤责任的申请必须劳动法程序进行,而侵权则依民事程序法进行,两者差异很大,不能同时行使。假若实行补偿原则,或代位求偿等等,则在程序上困难重重,实难履行。而实行“双重受益模式”,可由劳工自己分别申请,节省不少司法资源。

如果雇主和第三人共同对劳工实施侵权行为,造成劳工的工伤,此时如何行使工伤责任与侵权责任的竞合?对此问题,我国法律付之阙如。在雇主对劳工实施侵权而构成工伤竞合时,依法采取“取代模式”;而当第三人对劳工实施侵权而构成工伤竞合时,则采取“双重受益模式”。当两者混合在一起,两大模式就很难同时起作用了。因为,根据我国民法规定,共同侵权一般要承担连带责任。如果雇主因“取代模式”而免除侵权责任时,那么连带责任就很难执行,并且对第三者而言也是显失公平的。因此,对于雇主和第三人对劳工共同侵权与工伤的责任竞合,必须尽快立法完善。

在发生工伤责任与侵权责任竞合的三种情况中,对于第三人侵权造成的工伤责任竞合,我国采取“双重受益模式”,笔者是十分赞同的,并说明了充分理由。但是,对于其余两种情况,则认为大有完善之必要。因此,特提出两点意见。第一,当雇主故意侵权造成劳工工伤责任竞合时,应该区分雇主侵权的过错。如果雇主的侵权出于无过错的,或者出于过失的,应该适用现行法律所规定的“取代模式”,即劳工只能获得工伤保险的赔偿,而不能再向雇主追讨侵权责任。如果词语的侵权是出于故意的,则应该适用“双重受益模式”,即劳工在获得工伤保险赔偿的同时,可以追偿雇主的侵权责任。这样既可防止雇主以工伤为由滥行侵权行为,也可以维护法律的公平性。第二,关于雇主和第三方共同侵权导致劳工工伤竞合的情况,我国法律尚未作出规定,笔者在此建议,对此应采取“双重受益模式”。理由一,根据我国民法规定,共同侵权一般要承担连带责任,此时不能只免除雇主的侵权责任而使第三人单独承担侵权责任。理由二,共同侵权多出于故意,按照笔者第一点建议,雇主故意侵权的,劳工可以行使“双重受益模式”追讨。那么,当雇主与第三人共同侵权的情况下,劳工自然也可以依“双重受益模式”向雇主和第三者追偿侵权责任了。当然,共同侵权的情况颇为复杂,如果雇主与第三人在没有共同故意下形成共同侵权的,则可依过错情况,分别按“取代模式”或“双重受益模式”来追偿。