摘要：在我国现行刑法中，对于经被害人同意的行为是否属于正当行为在总则中也没有明确规定，理论上只是将其作为除正当防卫、紧急避险以外的其他排除社会危害性的行为之一予以论述。然而实践中往往容易碰到经被害人同意而实施侵害的行为，对此应如何处理，如果立法不能作出规定则在很大程度上给司法实践带来困难。本文从被害人同意的法律效果出发，探讨了被害人同意这一问题。
关键词：被害人；同意：法益
被害人同意，意指法益主体对他人以特定方式侵害自己可以支配的法益的行为所表示的允许。对经被害人同意的行为不追究法律责任是一个古老的法律原则，尽管如此各国的刑事立法依然体现出相当的不同。
我国现行刑法对被害人同意的行为性质和法律效果均没有做出规定，笔者在此拟探讨不同情况下被害人同意的行为性质，提出确定其法律效果的基本理念。
一、被害人同意的行为所侵犯的利益
在被害人同意的正当性依据的问题上，历来存在着利益放弃说和法益衡量说这两种主要观点。基于对刑法的任务和机能、对刑事违法性的本质等问题的不同理解，笔者认为，利益衡量说是其中最为成熟合理的，该说认为法益是服务于个人的自由发展的，被害人放弃自己的利益是其行使人格自由权利的表现。在一个保护公民自由的法律价值体系内，法律应当确保公民在法律范围内根据自己的价值观念和判断行使自主决定权。这一法律保护的社会价值远远优越于为了保护被害人已经放弃了法律保护所可能带来的利益损害和国家对公民自主决定权的干涉。被害人的自主决定权远远高于被放弃的其他法益这一利益衡量，使得被害人同意不仅阻却违法，而且获得了刑法乃至整个法秩序上的正当性效力。但是，人格自由权利只存在于历史的形成的积极的现实社会价值之中，不具备积极的社会价值则不受肯定，基于其所产生的被害人同意之行为的正当性自然也不复得到承认。即被害人同意损害的权益只能是其享有支配权的权益，而不能是法律禁止其处分的权利。
二、具体行为的法律效果分析
在法益衡量说原理的指导下，对于侵害了不同利益的被害人同意之行为，应认为其具有不同的法律效果。
（一）侵害生命权的行为
目前，除少数承认安乐死的情形不违法的国家外，几乎所有国家和地区都严格禁止被害人同意他人剥夺自己的生命。我国的刑法典中虽然没有现成的规定，但无论是在理论上还是实践中，均认为得承诺杀人行为以及帮助自杀等成立故意杀人罪。其理论依据在于：对自主决定权的尊重是被害人同意的正当性依据，而生命之存在正是自主决定的前提和根本，因此对放弃生命的承诺的效力的承认与被害人同意的正当性根据之间存在着悖论。笔者认为，此种观点是不足取的。
按照此种逻辑，自杀行为和安乐死似也应被禁止乃至构成犯罪。其不当之处在于将具有因果联系、先后顺序的两个事项置于同一层次进行考虑。虽然无生命则无自主决定权，但在生命存续期间中做出的及于未来的自主决定无疑是有效的。正如所有权人意欲将所有权转予他人，转移所有权之行为使得原所有权人不再继续享有后续的支配权，但享有所有权之时的转移所有权之行为却无疑是有效地。笔者认为，对被害人同意的侵害生命之行为的禁止，依然是出于利益衡量的考虑。如果不对其加以禁止和处罚，客观上会在整个社会范围造成助长不珍惜生命、不尊重生命的不良风气等的不利后果。被害人个人的自主决定权在此时必须让度于对积极、健康的社会价值取向的扶持。或者在某种意义上，也可以这样认为生命虽属个人权益，但个人又是国家、社会的成员，所以生命同时也是国家、社会的公共利益，国家对此应予以保护，个人不能让与和支配。法律对于自杀采取放任态度，在于对自杀行为人无法课以刑罚，而对于受承诺而杀人者定罪量刑却可以起到一般预防与特殊预防的作用。但是支配行为人实行杀人的动机并不具有反社会的性质，受约杀人行为的社会危害性和杀人者的人身危险性毕竟较小，因此应判处较一般故意杀人罪为轻的刑罚。
（二）侵害身体健康权的行为
比之承诺杀人的行为而言，受约伤害身体的行为的社会危害性和行为人的人身危险性要更加小。如果一概处以刑罚，则有刑法的泛道德化之嫌。但是由于身体健康的不可替代性，法律不宜完全允许公民承诺他人对自己的身体造成严重损害。因此各国的立法虽然不尽一致，但是基本上都是采取了折衷的“健康的有限可承诺性”观点，将违反善良风俗和造成严重伤害结合起来考虑。对具体个案的处理，要视乎其行为人动机、被害人同意的原因和伤害的程度、手段、时间地点等情况而定。
（三）侵害名誉权、人格权等权利的行为
我国刑法中侵害名誉权、人格权的犯罪是第237条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪和第246条规定的侮辱罪、诽谤罪。有学者把前两种犯罪放在性的不可侵犯的权利中加以研究，认为其根本不构成犯罪，不属于被害人同意的研究范围；后两种犯罪除严重危害社会秩序与国家利益的以外告诉才处理，既然事后的同意、宽恕都可以排除行为的社会危害性，事前如果做出同意表示的，自然应以正当行为对待。笔者认为，这种看法有待商榷。性的不可侵犯的权利这种表述是否严谨和合理，此处就不再推敲了。但是侵害名誉权、人格权的行为的突出特点是会导致受害人的社会评价的降低和人格所受尊重的无形丧失，其方法和手段不但有违于善良风俗，而且通常是为公众所知的，对于社会的风气有着极为不良的影响。因此，笔者主张，在处理侵害名誉权、人格权的行为时，应以不处罚为原则，但是如果该行为不符合社会伦理道德、危害了社会秩序，则必须要予以处罚。
(四)侵害财产权利的行为
一般来讲对于依法对其享有所有权的财产，所有人当然的具有完全的承诺权。但是事实上，权利人对其财产权利的处分往往要受到一些限制，如所有权人不能任意承诺他人损害已经在其上创设了他人的用益物权的物、记名债券的所有权人通常不能承诺他人侵害其对该债券的所有权等。至于其他财产权所受限制更为明显，如用益物权人未经所有权人许可不得承诺他人侵害其用益物权。但这些限制都是民法意义上的，所产生的不利后果也一般由承诺人承担，对被承诺人不产生刑法上的非难。也正是基于这个原因，权利人的代理人在其代理权限内的承诺也视为有效地被害人同意。
注释：
[1]陈兴良．正当化事由研究．法商研究．2000（3）．
[2]高铭暄主编．刑法学．北京：北京大学出版社．1989年版．
[3]郭洁．论被害人同意的行为．江苏工业学院学报．2003（4）．
[4]黄丁全．社会相当性理论研究．刑事法评论．1999（5）．
[5]黄京平，杜强．被害人同意成立要件的比较分析．河南省政法管理干部学院学报．2003（2）．
[6]李慧英，孙桂丽．谈刑法对被害人的保护．中国煤炭经济学院学报．2001（6）．
[7]王政勋．正当行为论．北京：法律出版社．2000（6）．
