摘要：一般认为，交付行为是诈骗罪中未被记述的构成要件，其存在与否是区分诈骗罪与其他犯罪的实质要素。通说对于诈骗罪的定性一般着眼于被害人基于错误而进行的财产交付，并且限定为观念上财产权的移转。从这一结论出发，交付的涵义在刑法的规范解释和司法实务中会引起诸多矛盾和不妥。交付的概念应当从规范的角度作出，同时应当将观念上的交付从诈骗罪构成要件中予以排除。
关键词：诈骗罪；交付；观念行为；法律行为
一、问题的提出———关于交付行为的概说
“交付”本身是民法上的概念，意指移转占有。当然，此处的交付和占有都应该仅限于民事行为的范畴。在彼德罗·彭梵得所著的《罗马法教科书》中，将“交付”定义为“以放弃对物的所有权并使他人接受这一所有权为目的，根据法律认为足以构成所有权转移之依据的关系而实行的给予”。〔1〕在这里“交付”的意义等同于移转所有权，这显然小于刑法上的概念范畴。
至于诈骗罪中是否含有被害人的交付行为，在理论上有不同的立场。一般认为，诈骗罪所表现的行为是虚构事实、隐瞒真相，使他人陷入错误而自愿交付财产。“被骗者因受骗陷于错误之后，而处分其自己或者第三人之财产，故若被骗者陷于错误之后，并无处分财产之行为，则无由构成本罪（诈骗罪）”。〔2〕因此，一般都认为诈骗罪具有如下结构：行为人的欺诈行为———被害人产生错误认识———被害人基于错误认识而交付（或处分）财产———行为人获得或者使第三人获得财产———被害人遭受财产损失。〔3〕对于这一结构中的第三项，即被害人基于错误认识而交付（或处分）财产，较多的见解是将其归纳为“财产性处分行为”（Vermōgensverfügung），意即本文所涉的“交付”。考察各国的立法例，多数国家对于诈骗罪罪状的表达并不包含“交付”的字样。因此，“交付”被认为是诈骗罪“未被记述的构成要件要素”或“不成文的构成要件”。然而，即使是“不成文的构成要件”，在学术讨论中却几近一致地认为该要件是诈骗罪和其他相似犯罪（尤其是盗窃罪）的重要区别。〔4〕
我国大陆刑法典第266条对于诈骗罪的规定采用了空白罪状进行描述，同样未能明确指出“交付行为”作为诈骗罪的构成要件。但是如同国外的立法的习惯一样，我国刑法并非没有考虑“交付行为”在诈骗罪构成要件中的存在形态。在我国的刑法理论中一般将诈骗罪归纳为“以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使受害人陷于错误认识并‘自愿’处分财产，从而骗取数额较大以上的公私财物的行为”。〔5〕可以看出，学界在总结诈骗罪的构成要件时，业已将交付行为考虑到其定义中，并且获得了普遍的认可，在诈骗罪的定义中，一般都引入了交付或者相似概念。〔6〕这样就出现了一个颇有意思的现象，“交付”一般不出现在诈骗罪的构成要件中，却被认为是构成诈骗罪的基础性要素，在刑法理论中加以研究。对笃行明确性原则的刑法来说，此种理解不免有破坏罪刑法定原则之嫌。
二、交付行为的实践性批判
对于交付行为的类型，一般认为是“直接导致财产减损的任何行为、不作为或容忍”。〔7〕因此，交付必须是“直接”导致财产减损的“行为、不作为或者容忍”。对于财产的转移有直接的效果，如果“交付”不能直接导致财产的减损，那么不能称之为交付。在刑法的表述中，交付的含义在于确定诈骗的手段和取得财物之间的因果联系，和民法中获得财产的法律行为不能等量视之。但是刑法上的入罪条件又必须以民事权利上财产的减损为依据，这就出现了在法典中不予表述，却在学说和司法判例中加以诠释的现象。对于交付行为的具体讨论，主要体现在下面几个方面：
1．交付的意思是否为必要。在德国的通说以及日本的部分学说认为，诈骗罪中被害人的交付行为并不需要交付的意思同时存在。这种“交付意思不要说”认为，只要具备客观上移转财产所有权的交付行为，即具有“导致财产丧失的直接性行为”，即使这种交付并没有移转所有权的意思，也应当归属于诈骗的范畴。〔8〕例如某甲乘坐出租车途中，经过偏僻的地方，以手机断电为由向司机借用手机，然后借口车上看不清楚所要拨打的写于纸条上的号码为由下车，佯装拨打电话径直脱离司机的视线。对于司机将手机交于某甲的行为，按照“交付意思不要说”应当是诈骗罪所指的交付行为，因此，某甲应当构成诈骗罪。从诈骗罪的侵害对象上看，一般是以动产物权为主。动产物权的移转是以交付为变动方式的，同时交付占有也是动产物权的公示手段。动产的占有，只有合法的占有受到法律的保护，而非法的占有使得权利人享有随时追及的权利。但是从外观上讲，不管是合法的占有还是非法的占有，都是占有人表明物权的公示手段，此种公示即是向他人宣告此占有受到占有人权利的保护并不得侵夺。因此，在前例中，手机自司机向行为人的交付，并未伴随转移手机的所有权的意思，仅仅是将手机的占有权临时的托付给行为人，而这种托付使得物权人暂时丧失了支配物的权利或者对物的支配力减弱。但是行为人通过被害人对财产的控制力降低而获取财产和行为人通过诈术使被害人交付财产的所有权，从逻辑上看显然是有区别的。如果从定性上不加以区分的话，那么诈骗罪的界限就会显得不好把握。可见，交付意思是否必要，对于通说即“不要说”应当作出检讨。诈骗罪在刑法中赖以存在的意义，实际上在于通过一定的手段使被害人在认可的前提下转移了财产的权利。相对于盗窃或者侵占来讲，被害人对于财产权利的丧失是有意识的，并且对于权力的丧失并没有相反的意思表示。而对于权力的移转，应当仅限于所有权的转让，因为占有权或者他物权的转移，并不能使权利人丧失对财产控制的意思。造成混淆和争议的关键，在于交付行为从外观上看，不管是交付所有权还是占有权，所体现出来在观念上的行为几乎是没有区别的。因此，应当排除“交付意思不要说”，承认交付意思在诈骗罪的交付行为中所起的作用。
2．交付的能力问题。对于交付的能力问题，实际上在大陆法的立法中，已经通过立法技术予以解决。参考大陆法系的立法例，大多都区分诈欺罪和准诈欺罪。其中，诈欺罪是利用诈术使被害人陷入错误而交付财产，准诈欺是“乘未成年人的知虑浅薄或者人的心神耗弱使其交付了财物”，〔9〕区分的标准就在于交付能力存在的程度。由于未成年人知识贫乏和思虑不足，或者虽是成年人，但相对于普通人来讲缺乏精神的健全和对事物的充分判断。可以看出，大陆法的立法例中，交付的能力是一定要存在的，不管存在的程度如何。使用诈术的作用对象交付意思的完整程度，仅仅影响诈欺罪内部的罪名构成。而如果对完全不具有意思能力的人或者幼儿施用诈术，由于其不具有财物或者财产上的交付能力，因此，不能构成诈欺罪。〔10〕可见，交付能力的存在是与交付意思的必要相等同的，诈骗的基础含义应该是出于对诈术的信赖而自愿的交出财产，而没有交付意思就意味着诈术并不能起到一般意义上诈术的作用，因而失去以诈骗罪定罪的意义。
但是在我国大陆刑法中，并没有区分诈骗与准诈骗罪，并且也没有在诈骗罪定性中对交付能力提出要求，如此就造成一定程度的定性争议。例如冒充干洗店的员工向保姆索要
名贵的皮衣干洗，在主人不在的情况下，保姆将皮衣交给该假冒的员工。对于该行为的定性，存在争议。有学者认为，应当将该行为划入到“三角诈骗”的类型中去，是特殊类型的诈骗行为。保姆是被骗的人，但是不是受害人。〔11〕实际上，这里主要设计的问题就是交付的能力问题。保姆如果具有交付的能力，那么应当认为是诈骗罪，即使保姆疏于注意，对行为人的诈术未尽考察，只要保姆具备处分的能力或者能够相当于被害人的地位，那么就应定性为诈骗。由此可以看出，国外设置准诈骗罪，就是为了在某种程度上减少交付能力的欠缺或者减弱而引起的定性上的混乱。只要具备交付的一般能力，不管是观念上的能力还是事实上的能力，都能成为定性为诈骗罪的前提。
三、交付行为的重构
对于诈骗罪交付行为的论争，归根结底是出于对诈骗以及相关的其他财产犯罪的区分而引起的。引入交付行为概念对于达致这一目的显然是有效的，但是对于交付行为的概念应当作出刑法上的系统解读。现今困扰交付行为的最大困难就在于交付行为概念本身的表达方式。首先，交付行为对诈骗罪的构成只在诈术与取财因果关系的确定上起作用，考察诈骗罪的成立与否，只能是证明行为人的诈术虚构事实，隐瞒真相，然后使得被害人陷入错误而作出了财产转移的行为。这个行为，本身是彻底的民事行为，并非刑法上所要评价的实行行为（诈骗的实行行为应当是实施诈术）。而对于交付行为的民事属性，显然只能用民法上物权的变动规范来解读。所以即使是外观上完全相同的交付占有权和交付所有权，对于诈骗罪的构成也是有决定意义的。其次，从交付行为的外延来看，很多并不能划到规范意义的行为中去。一些典型的案例，例如在商店以试戴名表为由，趁售卖者不注意，将劣质表换给商店而将名表带走。受害人并未作出交付的意思，将表交给行为人只是遵循观念上的惯例，而不是转移表的权利，从观念上讲受害人对表的权利仍旧是完整的，并且在其自我认可的范围内予以支配。行为人获得名表仍旧是趁这种支配由于观念上的惯例（商家需要把表交给可能的买主试戴）稍微减弱而实现的，并不存在受害人陷入错误而为的交付。可见，观念上的支配，可能对法律上的交付概念有所突破。因为即使从民事法的角度讲，交给名表行为本身可以使交付占有的表现形式。但是在刑法体系内，“交付”一词被赋予了刑法自身的概念特征，在突破交付本身含义的基础上，是为了实现刑法所要保护的法益的完整和安全。
参考文献：
［1］彼德罗·彭梵得著，黄风译．罗马法教科书．中国政法大学出版社，1992：209．
［2］林山田．刑法各罪论（上册）．增订三版，2002：413．
［3］张明楷．外国刑法纲要，1997：627．
［4］［9］［10］［日］大塚仁著，冯军译．刑法概说（各论）．中国人民大学出版社，2003：247、261、261．
［5］王作富主编．刑法分则适用研究．中国方正出版社，2003，（3）：1107．
［6］赵秉志主编．新刑法全书．中国人民公安大学出版社，1997：351；刘家琛主编．新刑法条文释义（下）．人民法院出版社，1997：1183；周其华著．修订刑法条文实用解说．中国检察出版社，1997：351；高铭暄主编．新编中国刑法学（下册）．中国人民大学出版社，1998：782．
［7］Dreher／Trondle，StGB，48．Aufl．，1997：263，Rdnr．24．转
引自林山田．一个知识论上的刑法思考．五南图书出版股份有限公司，
2002：254．
［8］刑事法之基础与界限———洪福增教授纪念专辑．学林文化事业有限公司，2003：575．
［11］张明楷．刑法学．法律出版社，2003，（2）：777．
［作者简介］包涵（1982－），男，四川绵阳人，中国人民大学法学院博士研究生，主要研究方向：中国刑法、比较刑法；赵剑（1982－），男，河北邢台人，中国人民大学法学院博士研究生，主要研究方向：中国刑法、比较刑法。
