[摘要]婚内强奸是指在夫妻关系存续期间，丈夫违背妻子的意志，以暴力、胁迫或者其他方法强行与之发生性交的行为。本文将结合各国刑法对婚内强奸的规定，从刑法理论分析婚内强奸构成强奸罪的理论依据，最后对我国的立法现状提出完善建议。
[关键词]婚内强奸；刑法；夫妻
婚内强奸现象一直存在，其是否成立强奸罪在刑法学界也很有争议。
一、婚内强奸的域外刑法概况
婚内强奸是一个全球性问题，持久而广泛地存在于古今中外形形色色的家庭之中。早在20世纪初，著名的英国性科学家霭理士就曾说过，婚内的强奸确实远比婚外的强奸多。各国对其是否构成犯罪归结起来大致有三种情形：
1.明确规定丈夫不能成为强奸罪的主体。如奥地利刑法典第条第一项明确规定：“对妇女施以暴力，或以身体或生命之现在危险加以胁迫，使其不能反抗，而为婚姻外之性交者，处一年以上十年以下自由刑。”泰国、瑞士也有类似规定。
2.明确规定丈夫可以成为强奸罪的主体。如印度刑法典规定“：当妻子是15岁以下的幼女时，丈夫强迫其性交可成立本罪。”这里的“本罪”即指强奸罪。美国的新泽西、加利福尼亚、特拉华、内布拉斯和俄勒冈等州在立法上都作了类似的规定。1991年，英国上议院也在第599号上诉案中指出，没有规则规定丈夫不能被判定强奸其妻子。从以上立法规定可以看出，英美法系国家对于婚内强奸构成强奸罪一般持肯定态度，大陆法系国家一般持否定态度或者模糊态度。究其原因，应该是英美法系国家的刑法价值观以人权保障和公民主义为主导，大陆法系国家的刑法价值观以伦理维持和国家主义为主导。
二、婚内强奸构成强奸罪
对于婚内强奸是否构成强奸罪，刑法理论学界有以下三种不同的观点。
1.否定说。否定说是我国刑法理论界的主流观点，认为其不构成对妻子的“强奸”，即认为“婚内无奸”，其仅属于道德调整的范畴。理由如下：第一，其社会危害性远不及普通强奸罪严重；第二，丈夫基于同居权而使其婚内一切性交行为得到豁免；第三，其难以举证，不具有可操作性；第四，从语义上分析，“奸”是指非婚姻关系内的不正当男女关系，夫妻间无强奸可言；第五，其很容易导致妻子
对丈夫的报复手段合法化。
2.肯定说。肯定说认为婚内强奸应该评价为强奸罪，主要理由如下：第一，婚内强奸行为本质上严重侵犯了妇女性权利，具有同样严重的社会危害性；第二，丈夫无豁免权论已逐步被废止和遗弃；第三，丈夫与妻子性交的权利绝对不能“强制执行”；第四，中国目前有大量的已婚妇女因婚内强奸而生活在水深火热之中，急需刑法去营救；第五，其他国家的实证立法例已为中国提供了借鉴。
3.折衷说。该说认为：一般情况下丈夫奸淫妻子不构成强奸罪，但有下列情形之一的可构成强奸罪：（1）男女双方虽已登记结婚，但并无感情，并且尚未同居，也未曾发生性关系，而女方坚持要求离婚，男方进行强奸的。（2）夫妻感情确已破裂，并且长期分居，丈夫进行强奸的。
本人赞成肯定说，认为婚内强奸行为应当定性为强奸罪。首先，婚内强奸行为符合强奸罪的客体构成要件。有学者认为，强奸罪侵犯的客体不仅仅在于妇女的性自由权利，还有社会的性秩序，并以婚内强奸行为并未破坏社会的性秩序为由而否认其为强奸罪。我认为，增加社会的性秩序为强奸罪的客体之一其本身合理性有待探讨，况且目前其尚未被合法化，另外，以婚姻为门槛来衡量是否破坏社会性秩序其本身合理性也值得怀疑。强奸罪的客体曾经历了“男人私有财产的保护“”公共道德与善良风俗的保护“”妇女性自主权利的保护”三个阶段。如今，刑法学界公认强奸罪侵犯的不再是社会道德或是家庭的伦理道德，而是妇女的性自主权这一人身权利。丈夫强迫与妻子发生性行为，其本质上侵犯了妻子的性自主权。其次，要正确理解妇女的性自主权和夫妻之间的同居权。妇女的性权利是其基本权利，也是其人格权和配偶权的重要内容，妻子有请求丈夫与自己同居的权利，也有基于正当理由拒绝与丈夫同居的权利。无论是妻子还是丈夫，都有性的尊严和平等，任何一方不能将自己的性意志强加于另一方。同居是法定的权利和义务，包括共同寝食、相互扶助和进行性生活，夫妻双方都有要求对方与自己发生性行为的权利，也有配合对方进行性行为的义务。但是，性义务的负有并不昭示着妻子性权利尤其是性自由的丧失。即在妻子有权利拒绝发生性行为的前提下拒绝发生性行为，丈夫仍强行与之发生性行为，就俊犯了妻子的性自由权。因此，将婚内强奸定性为强奸罪并没有否定同居权，而是对同居权的正确理解。
三、我国有关婚内强奸的法律现状及完善
1.我国立法现状。我国对于婚内强奸的相关法律规定主要体现在《刑法》第二百三十六条和二百六十条的规定，此规定婚内强奸行为在我国立法上处于模棱两可的地位：如果认为婚内可以存在强奸行为，那么婚内强奸行为按照法规竞合原则直接构成强奸罪，不再成立虐待罪；如果认为婚姻存续期间不可能存在强奸行为，那么婚内强奸行为就不构成强奸罪；对于那些持续经常的婚内强奸行为，可以按照虐待罪定罪处罚；偶尔的婚内强奸行为不构成犯罪。法律规定上的含糊不清，是导致刑法理论界存在争议和实务中办案难的直接原因。
2.立法建议。有学者认为应当另立罪名，也有学者认为直接构成伤害罪或虐待罪。我认为，首先婚内强奸构成强奸罪，无需另立罪名，而应当在第二百三十六条增加一款，作为第二款“：丈夫违背妻子意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与其发生性关系的，妻子要求处理的，以强奸论。”即将婚内强奸定位告诉乃论的犯罪。其次，应当引入调解制度，包括诉外调解和诉内调解。诉外调解是非必经程序，当事人可请求居民委员会或村民委员会以及所在单位予以劝阻或调解。诉内调节是判决的前置程序，要遵循自愿原则和分清是非原则。
总之，婚内强奸的实质是婚内性暴力，性暴力不仅侵犯了妻子的性权利，同时也破坏了文明和睦的家庭关系，从而导致夫妻权利义务关系失衡，因此，婚内强奸犯罪化是民心所向，法治使然。
[参考文献]
[1]外国刑法纲要.张明楷，清华大学出版社，1999.
[2]人性沦丧.张代思，中国言实出版社，1998.
[3]婚内强奸问题研究.冀祥德，人民法院出版社，2005.
