摘要：赃款去向是否应该以及如何影响贪污受贿犯罪的成立以及量刑的多少，实践中的做法不一。论文从理论和实践两个层面，归纳分析了不同的赃款去向对于贪污受贿犯罪定罪与量刑的不同影响。

关键词：赃款去向 定罪 量刑
　　
　　贪污受贿后的赃款去向可否影响对犯罪人行为的定性及量刑，长期以来，司法实践中一直没有形成统一的认识。对此，笔者结合自己的办案体会，表述一些看法。
　　
　　一、实践中赃款去向对贪污受贿犯罪定罪量刑的影响
　　
　　在司法实践中，常见的贪污受贿犯罪赃款的去向大致有以下二类五种情形，不同的情形对犯罪人定罪量刑上的影响也不一样。
　　第一类，犯罪人贪污受贿后，将赃款用于个人或家庭消费，具体包括以下四种情况。
　　（一）将赃款用于个人消费。这是实践中最常见的一种情况。这种赃款去向一般既不会影响对行为的定性，也不会影响量刑，但如果犯罪人个人消费系出于个人生活之必须，也有可能成为法官酌定从轻判决的情节。
　　（二）赃款被以各种名义、方式存储。通常这种赃款去向也不会影响到对犯罪人的定罪量刑，但有时会在对行为定性时引起争议。如行为人出于避罪的动机，以本人或他人名义另行单独将赃款存储，却辩解此为单位的小金库。对此，有观点以有利于被告为由，反对将该部分赃款定性为贪污受贿犯罪所得。
　　（三）将赃款用于个人非法活动。此种赃款去向一般会导致从重量刑的结果。
　　（四）将赃款用于贴济本人或其家庭生活。在这种情形中，如果行为人因一定之可恕原因而贴济本人或亲友家庭生活的，有可能成为法官酌情从轻考虑的理由。
　　第二类，贪污、受贿后，将赃款用于“公”。具体包括：
　　（五）将赃款用于单位业务等工作开支，其中又有区别：
　　1、单位有专项费用开支，贪污受贿行为人在开支时不使用单位费用，而以赃款支出。
　　2、单位专项经费不足，贪污受贿人以赃款弥补不足。
　　3、单位没有专项费用开支，贪污受贿行为人以赃款支付业务、工作必需的开支。
　　在司法实践中，有时会对以上三种情形不加以区别，并因此一概不将犯罪人的行为作为贪污受贿犯罪处理。
　　上述二类五种情形是目前较为常见的几种赃款走向，不排除贪污贿赂赃款的其他去向。
　　
　　二、贪污受贿赃款去向在刑法上的应然意义
　　
　　贪污、受贿赃款去向在刑法上的应然意义，是指在刑法理论上，贪污、受贿赃款去向对定罪量刑的影响及作用。应该说，贪污、受贿赃款的去向对于定罪量刑有着一定的影响，但这种影响不应如目前实践中裁判的那样夸大。
　　首先，赃款去向不是贪污受贿犯罪成立的必要要件，因而不能视为影响定罪的因素。赃款去向不能视为贪污受贿罪的定罪情节。“定罪情节是指客观存在于犯罪之中的对于成立犯罪具有决定意义的情节和环节”。以刑法分则条文的规定为依据的犯罪构成要件，是衡量行为是否构成犯罪的标准，对认定犯罪是否成立具有决定性的意义。定罪情节与犯罪构成要件具有一致性。从刑法条文本身来看，没有显示赃款的一定去向是贪污受贿罪的构成要件。因此，赃款走向不是贪污 受贿犯罪的定罪情节。此外，从犯罪阶段的角度讲，赃款去向是贪污受贿犯罪既遂后，行为人对非法占有财产的处理。此时行为人在贪污受贿主观故意支配下，实施的贪污受贿行为已经完成，并由此产生了对刑法保护客体的侵害，根据主客观相统一的原则，行为人贪污贿赂的犯罪行为已经得逞，犯罪已经既遂。因此，后续的赃款处分行为不可能影响犯罪的成立。
　　有观点说，贪污受贿行为人将赃款用于“公”，反映出行为人并不具有为已私利而贪污受贿的主观故意。很显然，这种以后来的行为去判断行为人行为的主观心态的方法，不仅是片面的，而且也违背以事实为依据的刑法精神。
　　其次，赃款去向是影响量刑的情节。“量刑情节表现为事实情况，反映的是行为人的行为社会危害性或者人身危险性”，一般分为法定情节和酌定情节。法定量刑情节必须有刑事法律的明文规定，而贪污受贿赃款去向在刑法上没有明确规定，因此不属于法定情节。但是，贪污受贿后的赃款去向，却反映了行为人不同的主观恶性程度。从实现预防犯罪的刑罚目的而言，充分考虑并区分不同的赃款去向而给予不同的刑罚，确有其必要性和公正性。
综上，笔者认为不应将贪污受贿后的赃款去向视作影响定罪的情节，而应作为量刑的酌定因素。文章列举的常见的二类五种赃款走向，在刑事法的意义具体体现为以下几个方面：
　　第一，不致对量刑轻重产生影响的情形。主要包括贪污受贿后以赃款消费(以及将赃款以各种名义储蓄，并为贪污受贿行为人实际控制(其中包括以单位名义储蓄，但不为单位控制，实际由行为人所控制)的情形。此种情况的赃款去向之所以不对量刑产生影响，主要是因为他并未反映出贪污受贿行为人实施行为后主观恶意程度的变化，可以说该种情形的赃款去向表现出行为人行为主观恶意的不变性。
　　第二，可能导致从重处罚的情形。如将赃款用于挥霍的，用于非法活动的等。之所以应成为酌定从重情节，一是因为它反映出行为人实施贪污受贿的主观恶意程度趋向严重的情形；二是行为人以赃款处分所实施的行为，本身是国家法律所禁止，为伦理道德所唾弃的。因而反映出行为人的改造程度要比第一种难，需要在法定量刑幅度内较重刑罚的辅助。
　　第三，可能予以从轻处罚的情形。这种情形最典型的是贪污受贿后，出于“良心发现”等原因，驱使行为人将所得赃款用于单位的正当活动，即“用于公”。此种情形应当具有引起酌定从轻处理的或然性，尽管行为人实施了贪污受贿的犯罪行为，但在处分赃款时，其主观恶性已减弱，在量刑时不能不考虑到行为人主管恶性的变化，不然无以实现刑罚的特殊预防目的。但必须排除的是，行为人为装“能人”而将赃款“用于公”，此种情形的行为人只是以非法获取的物质利益换取个人利益，其主观恶性并未减弱，所以不应予以从轻处罚。在裁量第三种情形的赃款去向时，应注意的是，此种情形下驱使行为人将赃款“用于公”的主观心理状态，都形成于行为人对贪污受贿既遂之后。这就有别于那种为了单位的特定时期的特殊需要，违背“专款专用”等财务原则，将单位的某项资金挪作他用，虽然行为人实施了贪污受贿的客观行为，但由于主观上缺乏非法占有的目的或利用职务的便利非法收受他人财物的故意。因此不应被视作贪污受贿犯罪。