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中华人民共和国农村土地承包法释义
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    主   编:胡康生(全国人大常委会法制工作委员会副主任)
    副主编:王胜明(全国人大常委会法制工作委员会民法室主任) 
                 贾东明(全国人大常委会法制工作委员会民法室副主任)
    撰稿人:孙礼海   郝作成   杨明仑   石  宏   赵向阳 
                 严冬枫   何  山   姚  红   李  倩   李文阁 
                 段京连   王瑞娣   水  淼
    
        目  录
    第一章  总  则
    第二章  家庭承包
        第一节  发包方和承包方的权利和义务
        第二节  承包的原则和程序
        第三节  承包期限和承包合同
        第四节  土地承包经营权的保护
        第五节  土地承包经营权的流转
    第三章  其他方式的承包
    第四章  争议的解决和法律责任
    第五章  附  则

第一章 总则


    第一条 为稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,赋予农民长期而有保障的土地使用权,维护农村土地承包当事人的合法权益,促进农业、农村经济发展和农村社会稳定,根据宪法,制定本法。
    【释义】 本条是对农村土地承包法的立法目的和立法根据的规定。
    家庭承包经营是我国农民的一个伟大创举。农村实行家庭承包经营,改变了人民公社的生产经营方式和计划经济模式,初步构筑了适应我国市场经济要求的农村新经济体制框架。以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制成为我国农村的基本经济制度。家庭承包经营是在坚持土地等生产资料集体所有的前提下,把土地使用权承包给农户,确立了家庭经营的主体地位,赋予了农民充分的生产经营自主权。家庭承包经营和集体统一经营是相互依存的统一整体,家庭承包经营是我国农村集体经济组织内部的一个经营层次,是农村集体经济的一种有效经营方式。农民通过承包本集体的农村土地,得到的是对农村土地的使用权,也就是我们现在所称的土地承包经营权。农民的土地承包经营权集中体现在农民对所承包的土地有了经营自主权、收益权和土地承包经营权流转的权利。农民可以根据市场的供求关系,自主地组织生产,打破了过去那种高度集中的计划经营方式;农民在依法纳税和交纳承包费之后,其他收益都归自己所有,由自己自由支配,打破了过去那种“大锅饭”式的分配方式。多劳多产能够多得,农民得到了实惠,激发了农民生产的积极性,解放和发展了农村生产力,带来农村经济和社会发展的巨大变化。实行家庭承包经营制度以来,粮食和其他农产品大幅增长,由长期短缺到总量大体平衡,丰年有余,基本解决了全国人民吃饭问题;农民生活水平显著提高,全国农村总体上进入了由温饱向小康迈进的阶段;农民的思想观念发生深刻变化,农村精神文明和民主法制建设明显的进步。我国农村实行家庭承包经营二十多年来取得的巨大成就证明,家庭承包经营是解放农村生产力发展农村经济的有效方式。
    稳定家庭承包经营,核心是稳定家庭承包关系,赋予农民长期而有保障的土地使用权。只有农民的积极性调动起来了,整个农村的生产力才能活跃起来,只有农民富裕了,集体经济才能得到发展。所以,家庭承包经营是农村经营体制改革的源泉和动力,是农村经营体制的基础。同时,集体统一经营对促进家庭承包经营和农业生产是必不可少的,一些农田水利和其他公共设施的建设,一些产前、产中、产后等生产、流通环节的服务,这是一家一户难以办到的,需要依靠集体统一经营才能做得更好。集体统一经营主要是增强生产服务、协调管理、资产积累等功能,其中最重要的是增强对农户的服务功能。农村集体经济组织可以配合国家实施的科教兴农战略,抓好农业先进实用技术的推广和普及,为农户提供生产、技术、信息等服务;组织本集体经济组织的农业基础设施的建设和集体资源的开发;发展各种形式的专业性服务组织,将生产、加工、流通等环节紧密地联系起来,从某些生产环节的服务发展到生产全过程的服务。使农村集体组织的综合服务与国家和社会的专业性服务密切结合,构成农业服务化体系。通过服务体系联结千家万户,使农户分散的小规模经营与市场紧密地联系起来,促进我国农业向商品化、专业化、现代化发展。这种以家庭承包经营为基础,统分结合的双层经营体制符合我国农村和农业生产自身的特点,符合生产关系要适应生产力发展要求的客观规律,具有广泛的适应性和旺盛的生命力。
    稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,关系到农村经济的持续稳定发展。只有农村经济繁荣发展了,才能形成对城市的有效供应,只有农民富裕了,工业产品才有更加旺盛的销售市场,因此,它还关系着国民经济发展的全局。江泽民同志指出,没有农村改革的成功和农村经济的繁荣,我们国家就不可能出现今天这样生机勃勃的局面。如果农业没有更大地发展,农村经济不能登上新的台阶,我国现代化建设的发展目标就不可能顺利实现。可见稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制是何等的重要。
    强调农村长期实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,并不是说它已经尽善尽美了,应当看到,在实践中还存在一些问题有待进一步完善。例如,在第二轮农村土地承包中,有些地方没有把承包期再延长30年;有的发包方以各种名义随意调整承包地;还有个别地方收回或部分收回承包地等等,这些问题需要加以纠正。另外,对承包经营权的保护以及流转方式等需要进一步完善。在统分结合的双层经营体制中的集体经济组织在如何发挥其统一经营的功能上,特别是在增强其服务功能上,还需要进一步摸索和总结经验。只有不断地完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,才能为农村这一基本经济制度注入新的活力,才能保持其长期稳定。
    1993年,国家将“农村集体经济组织实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”写进宪法,将其作为我国农村的一项基本经济制度固定下来。党的十五届三中全会通过的《中共中央关于加强农业和农村工作若干重大问题的决定》明确提出:“要坚定不移地贯彻土地承包再延长三十年的政策,同时抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律,赋予农民长期而又有保障的土地使用权。”制定农村土地承包法的目的就是具体落实宪法,保障我国农村以家庭承包为基础、统分结合的双层经营体制的长久稳定,赋予农民长期而有保障的土地使用权,依法维护农村土地承包当事人双方的合法权益,以促进农业、农村经济发展和农村社会稳定。
    
    第二条 本法所称农村土地,是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地。
    【释义】 本条是对适用农村土地承包法的土地范围的规定。
    农村土地承包法所规定的土地与我们平时所说农民集体所有的土地不是一个概念,也可以说不是一个范围。一般所说的农民集体所有的土地是指所有权归集体的全部土地,其中主要有农业用地、农村建设用地等。农村土地承包法规定的农村土地,既包括农民集体所有的农业用地,也包括国家所有依法归农民集体使用的农业用地。用于农业的土地,主要有耕地、林地和草地,还有一些其他用于农业的土地,如养殖水面等。养殖水面主要是指用于养殖水产品的水面,养殖水面属于农村土地不可分割的一部分,也是用于农业生产的,所以也包括在本条所称的农村土地的范围之中。此外,还有荒山、荒丘、荒沟、荒滩等“四荒地”, “四荒地”依法是要用于农业的,也属于本条所称的农村土地。上述这些用于农业的土地中数量最多,涉及面最广和每一个农民利益最密切的是耕地、林地和草地,这些农村土地,多采用人人有份的家庭承包方式,集体经济组织成员都有承包的权利,因此,本法把它突出出来表述。其他农村土地如“四荒地”、养殖水面等包含在本条规定的“其他用于农业的土地”之中。总地来说,凡是由农民集体所有或者使用,用于农业生产,又适合承包的土地和水面,都属于本法所称的农村土地,都要适用本法的规定。
    
    第三条 国家实行农村土地承包经营制度。
    农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式,不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。
    【释义】 本条规定的是国家实行农村土地承包经营制度和承包的方式。
    农村土地承包经营制度,赋予了农民自主经营权,极大地调动了他们的生产积极性,解放了农村劳动生产力,促进了农业、农村经济和国民经济的发展,是一项建设有中国特色社会主义农业的经营制度,必须长期坚持。
    实行农村土地承包经营制度,符合生产关系要适应生产力发展要求的规律,使农户获得充分的经营自主权,能够极大地调动农民的生产积极性,解放和发展农村生产力。我国农村改革有其客观必然性。在70年代末期,农村改革从实行家庭联产承包责任制开始。当时,经过“文化大革命”的十年浩劫,国民经济到了崩溃的边缘,农村问题尤为突出,解决农民吃饭问题是当时最紧迫的问题,而土地承包经营又是解决这一问题最便捷、最有效的途径。一些地方的农民首先自发地搞起了包产到户、包干到户,并逐步扩展开来。党的十一届三中全会确立了“解放思想,实事求是”的思想路线,强调以经济建设为中心,为农村改革提供了理论根据,创造了政治环境。1980年,中央召开会议,就家庭联产承包问题印发会议纪要,明确提出贫困地区可以搞包产到户,并强调“生产过程的各项作业,生产队宜统则统,宜分则分”。从此,包产到户的生产经营方式在全国开展起来。
    家庭承包经营是在农村土地集体所有保持不变的前提下,由村委会或者农村集体经济组织将土地使用权发包给农户,这种在原所有制不变基础上的变革,对社会振荡小,方便宜行。到1983年底,全国99%以上的生产队实行家庭联产承包责任制。1993年,国家决定在农户原有的承包期到期后可再延长30年,在承包期内,农户对土地的经营使用权可以在不改变使用方向的前提下实行自愿、有偿转让。这种承包经营方式一直稳定至今,使农村经济和社会发展产生了历史性的巨变,粮食和其他农产品大幅增长,由长期短缺到总量大体平衡、丰年有余,基本上解决了全国人民吃饭问题,农民生活水平显著提高,全国农村总体上进入由温饱向小康迈进的阶段。
    农村土地承包经营之所以产生如此伟大的成就,一是农村土地承包经营给了农民充分的生产经营自主权。实行家庭承包经营,突破了计划经济的束缚,种什么、怎么种、种多少,都由农民自己决定,农户可以因地制宜安排生产,根据市场的需求组织安排生产;二是打破了收益分配上的“大锅饭”,使农民的利益和劳动成果直接挂钩,使农民得到了可以看得见的物质利益;三是家庭承包经营适合我国农业生产的特点。我国农业最显著的特点是人多地少,我国农民人均可耕地才一亩左右,这就要求生产者精心照料农业生产的全过程。农民承包土地后,生产责任感大大增强,他们精耕细作、科学种田,努力提高劳动生产率。归根结底,家庭承包经营这种生产关系,使农户获得充分的经营自主权,得到了实惠;能够极大地调动农民的积极性,解放和发展农村生产力;农村土地承包经营方式这种生产关系适应我国农村生产力发展的要求。
    农村土地承包经营方式既适应传统农业,也适应农业现代化发展的要求,在统分结合的经济体制下,农村土地承包经营可以容纳不同的生产发展水平,在现阶段乃至今后,仍具有旺盛的生命力。家庭承包经营赋予了农民生产经营自主权,确立了农户自主经营、自负盈亏的市场主体地位,他们自觉地顺应市场需求,调整产品结构,渴求农业科技,实行科学种田,努力提高劳动生产率,以获得最大的经济效益。农村土地承包经营中以家庭承包经营为主。家庭承包经营虽然是一种传统的农业经营方式,但是它没有过时,即使在发达国家,占主导地位的农业经营方式也是家庭农场。家庭经营并不排斥现代化。我国的家庭承包经营虽然规模小,但在统分结合的双层经营体制下,农村集体经济组织可以发挥它的优势,在管好集体资产的同时,协调好利益关系,组织好生产服务和集体资源开发,能够解决一家一户难以办到的事情,推动我国农业向专业化、商品化、现代化发展。
    农民有了生产经营自主权,不仅极大地调动了他们种粮种棉的积极性,而且使他们从当地的实际和市场的需求出发,一方面调整生产结构,种植适销对路的其他经济作物,饲养优质的家禽家畜,开发新的产品,有效地促进了农村多种经营的发展。过去我们长期提出的“农林牧副渔”全面发展的农业目标,在实行农村土地承包经营后才得到更好的实现。另一方面,农民有了积累,也有了择业的自由,一些农民跳出了土地和农业的局限,办起了乡镇企业,在国家的大力支持和引导下,乡镇企业通过改制、引进资金和先进技术,得到快速的发展,已成为国民经济的一支重要力量。企业的发展推动了小城镇的建设,进而促进了农村第三产业的发展,大批农村富余劳动力从土地上转移出来。农村改革取得的重大成功,开拓了农业产业化和农民就业的广阔空间。
    土地既是农业最基本的生产资料,也是农民最可靠的社会保障。长期稳定农村土地承包关系,既是发展农业生产力的客观要求,也是稳定农村社会的一项带根本性的措施。我们时刻不能忘记,我国有九亿多农民,人多地少是我国最基本的国情。我国对农村的社会保障体系尚未建立,国家正处在由农业经济向工业经济发展的过渡阶段。一户农民就那么几亩地,劳动力有富余,他们可以亦工亦农,亦商亦农,白天务工,晚上务农,能进能退,是一项最大的社会保险。在乡镇企业蓬勃发展的同时,每年也有许多家乡镇企业关停并转,但乡镇企业的职工们能上能下,能进能退,就是因为家里有那么几亩地,保障了他们的基本生活。改革开放二十多年来,我国经济虽然取得巨大的成就,但还处在刚刚解决温饱的阶段,一下还解决不了农村那么多的剩余劳动力,在相当长的一个时期,农民主要还是以土地为生。改革和发展要有一个稳定的局面,而农村的稳定是至关重要的,邓小平同志曾多次指出:“中国有百分之八十的人口住在农村,中国稳定不稳定首先要看这百分之八十稳定不稳定。城市搞得再漂亮,没有农村这一稳定的基础是不行的。”因此,实行农村土地承包经营不仅对促进农业和农村经济的更大发展有着十分重要的作用,同时,对农村社会保障和社会稳定也起着十分重要的作用。
    长期稳定农村土地承包经营,是我国国民经济发展的重要保障。我国的改革是从农村开始的。农村改革取得的重大成功,为城市改革和其他方面改革的顺利进行积累了重要经验,奠定了良好的基础,有力地促进了整个国民经济的发展。没有农村改革的成功和农村经济的繁荣,整个经济体制改革就不可能顺利进行,邓小平同志曾经指出:“中国经济能不能发展,首先要看农村能不能发展,农民的生活是不是好起来。”还指出:“农民没有积极性,国家就发展不起来。”为什么说要长期坚持农村土地承包经营不动摇,如果不稳定,一动摇,农民的积极性就没有了,生机和活力也没有了,其他什么措施都是空的。为此,国家在1993年就提出,原定的耕地承包到期后,再延长30年不变。目的就是要保持农村土地承包关系的长期稳定。
    本条规定的农村土地承包经营制度,包括两种承包方式,即家庭经营方式的承包和以招标、拍卖、公开协商等方式的承包。
    农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式。所谓家庭承包方式是指,以农村集体经济组织的每一个农户家庭全体成员为一个生产经营单位,作为承包人承包农民集体的耕地、林地、草地等农业用地,对于承包地按照本集体经济组织成员是人人平等地享有一份的方式进行承包。其主要特点:一是集体经济组织的每个人,不论男女老少,都平均享有承包本农民集体的农村土地的权利,除非他自己放弃这个权利。也就是说,这些农村土地对本集体经济组织的成员来说,是人人有份的,任何组织和个人都无权剥夺他们的承包权。二是以户为生产经营单位承包,也就是以一个农户家庭的全体成员作为承包方,与本集体经济组织或者村委会订立一个承包合同,享有合同中约定的权利,承担合同中约定的义务。承包户家庭中的成员死亡,只要这个承包户还有其他人在,承包关系仍不变,由这个承包户中的其他成员继续承包。三是承包的农村土地对每一个集体经济组织的成员是人人有份的,这主要是指耕地、林地和草地,但不限于耕地、林地、草地,凡是本集体经济组织的成员应当人人有份的农村土地,都应当实行家庭承包的方式。
    有些农业用地并不是本集体经济组织成员都有份的,如菜地、养殖水面等由于数量少,在本集体经济组织内做不到人人有份,只能由少数农户来承包;有的“四荒地”虽多,但本集体经济组织成员有的不愿承包,有的根据自己的能力承包的数量不同。这些不宜采取家庭承包方式的农村土地,可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。这些承包方式都是以自愿、公开、公正的原则进行承包,透明度高,便于群众监督,防止了暗箱操作,能够合理地利用这些农村土地。
    以家庭承包方式承包的,耕地的承包期限为30年;草地的承包期限为30年至50年;林地的承包期限为30年至70年,特殊林木的林地承包期经国务院林业行政主管部门批准还可以延长。土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的,其期限本法没有明文规定,可以由当事人根据实际情况以合同约定,如小块的菜地或养殖水面,因生产周期短,可以约定较短的承包期限;荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,因开发难度大,生产周期长,可以约定较长的承包期限。
    
    第四条 国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。
    农村土地承包后,土地的所有权性质不变。承包地不得买卖。
    【释义】 本条规定的是国家依法保护农村土地承包关系长期稳定。
    一、国家依法保护农村土地承包关系长期不变
    稳定农村土地承包经营,核心是稳定土地承包关系,这首先涉及是否有一个较长的、合理的承包期限。农村土地承包关系的当事人包括作为发包方的集体经济组织或村民委员会与作为承包方的本集体经济组织成员的农民。土地承包关系能否长期稳定,还涉及能否切实地保护土地承包当事人双方的合法权益,特别是对处于弱者地位的承包方合法权益的保护。本法主要从以下五个方面做出了规定。
    (一)赋予了农户长期而稳定的承包经营权
    首先,农村土地承包法对土地的承包规定了一个比较长的期限,即:“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期限为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”  
    其次,赋予了农户对承包土地的使用权。农村土地属于集体所有,从土地所有权上分离出来的土地使用权具有物权的性质,是一种法定化的权利。它最大的特点是除依法收回、调整外,任何人不能侵犯。这点与合同关系不同,合同是由双方当事人约定的,根据双方当事人的约定可以随时变更或者解除合同。这就可能给一方当事人留下变更合同或者解除合同的借口,而使农户的承包经营权受到侵犯。本法规定,承包合同一经生效,即取得土地承包经营权,并由县级以上人民政府颁发土地承包经营权证或者林权证等证书,确认土地承包经营权。从而赋予了农户稳定的土地使用权。
    第三,明确规定承包合同生效后,发包方不得因承办人或者负责人的变动而变更或者解除,也不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除。还规定,国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包或者变更、解除承包合同。
    (二)确定了发包方和承包方的权利和义务
    1.发包方的权利和义务
    发包方的权利有: (1)发包本集体所有的土地和国家所有依法由本集体使用的农村土地; (2)监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地; (3)制止承包方损害承包地和农业资源的行为; (4)法律、行政法规规定的其他权利。
    发包方的义务有: (1)维护承包方的土地承包经营权不得非法变更、解除承包合同; (2)尊重承包方的生产经营自主权,不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动; (3) 依照承包合同约定为承包方提供生产、技术、信息等服务; (4)执行县、乡(镇)土地利用总体规划,组织本集体经济组织内的农业基础设施建设; (5)法律、行政法规规定的其他义务。
    2.承包方的权利义务
    承包方的权利有: (1)依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利,有权自主组织生产经营和处置产品; (2)承包地被依法征用、占用的,有权依法获得相应的补偿; (3)法律、行政法规规定的其他权利。
    承包方的义务有: (1)维持土地的农业用途,不得用于非农建设; (2)依法保护和合理利用土地,不得给土地造成永久性损害; (3)法律、行政法规规定的其他义务。
    (三)加强了对土地承包经营权的保护
    一是规定了在承包期内,发包方不得收回承包地。依照本法规定,只有在承包方全家迁入设区的市转为非农业户口,在不主动交回承包地的情况下,发包方才可以收回承包的耕地和草地。
    二是规定了在承包期内,发包方不得调整承包地。只有在因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形下,才能对个别农户之间承包的耕地和草地作适当调整。但也不是由村干部说了算,而必须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准才能调整承包的耕地和草地。这些都体现了大稳定的精神。
    三是特别强调了对妇女承包经营权的保护。在承包期内,妇女结婚,在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其原承包地;妇女离婚或者丧偶,仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其原承包地。
    四是对承包经营权的继承做出了规范。首先明确规定,对所有应得的承包收益继承人都可以继承。其次,规定林地承包以及通过拍卖、招标等方式取得承包经营权的承包人死亡,其继承人可以在承包期内继续承包。需要说明的是,土地承包是以农户家庭为单位,承包人是指承包土地的农户家庭,而不是指家庭中的某个成员。承包人死亡是指承包户家庭的人均已死亡的情况。承包耕地、草地的家庭中某一个人死亡,其他成员还在,不发生继承问题,仍由其他成员承包;家庭成员均已死亡的,其承包经营权终止,承包经营权不再由该承包户以外的其他亲属继承。由于林地的承包具有收益慢、周期长、风险大等特点,因此,林地承包的承包人死亡,承包户以外的继承人可以在承包期内继续承包。
    (四)规定承包方有权依法流转土地承包经营权
    农村土地承包法赋予了承包方享有土地承包经营权流转的权利,并对流转的方式、流转的原则和程序做出规定。承包方有权依照法律规定,自主决定土地承包经营权是否流转以及如何流转。任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转。在承包期内,发包方不得以单方面解除合同或者假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而进行土地承包经营权流转,不得以划分“口粮田”和“责任田”等为理由收回承包地搞招标承包,不得将承包地收回抵顶欠款。
    (五)规定了侵犯土地承包经营权的法律责任
    农村土地承包法规定,任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的,都应当承担法律责任。
    发包方侵害承包方生产经营自主权;违反本法规定收回、调整承包地;强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转;假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而进行土地承包经营权流转;以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包;将承包地收回抵顶欠款;剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权以及其他侵害土地承包经营权的行为应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。
    任何组织和个人强迫承包方进行土地承包经营流转的,该流转无效;截留、扣缴土地承包经营权流转收益的,应当退还。
    国家机关及其工作人员有利用职权干涉农村土地承包,变更解除承包合同,干涉承包方依法享有的生产经营自主权,或者强迫、阻碍承包方进行土地承包经营权流转等侵害土地承包经营权的行为,给承包方造成损失的,应当承担损害赔偿等责任;情节严重的,由上级机关或者所在单位给予直接责任人员行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
    此外,还规定了一些其他侵害承包经营权的法律责任和土地承包经营权发生争议的解决办法。
    二、农村土地承包后,土地的所有权性质不变
    我国农村实行的是以家庭承包为基础、统分结合的双层经营体制,土地等生产资料仍归农民集体所有,农户通过承包取得的是对集体土地的使用权。这种从集体土地所有权中分离出来的土地使用权,使承包户对所承包的土地有了经营自主权,农民真正成为自主经营、自负盈亏的市场主体,自己决定如何生产,决定种什么以及如何种植等;有了依照法律规定进行土地经营权合理流转的权利,包括转包、出租、互换、转让或者以其他方式流转;有了对承包土地的收益权,除了依法缴纳的税费外,剩余的都由自己支配。承包经营权与土地所有权是不同的,它不具有所有权所具备的占有、使用、收益和处分4种权能中的处分权。比如,承包户转让其土地承包经营权,是在不得改变土地所有权的性质前提下进行的。土地承包经营权转让,一是需经发包方同意;二是只能转让给从事农业生产经营的农户;三是原承包方与发包方的土地承包关系终止,受让方需得与发包方签订新的承包合同,重新进行登记和领取承包经营权证书。而集体土地转为国有土地的,需要按土地管理法的规定进行,首先通过国家对土地的征用,将其变更为国家所有的土地,再由国家对土地的使用权进行出让。所以说,第一,农民对土地承包不是私有化,农民对所承包的土地不具有独立的土地所有权,所有权仍属于农民集体,土地所有权的性质没有改变。第二,农民对其所承包的土地不得买卖,只能依照本法的规定对其土地承包经营权进行流转。
    
    第五条 农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。
    任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。
    【释义】 本条是关于农村集体经济组织成员享有承包权的规定。
    根据本法的规定,国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包主要是农村集体经济组织内部的家庭承包,此外,对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等,可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。
    在家庭承包中,农村土地应当依法发包给本集体经济组织成员经营。对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等,采取招标、拍卖、公开协商等方式承包的,本集体组织成员在同等条件下有优先承包权。
    本条第1款规定:“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。”该款规定主要有以下几个含义:
    一、农村集体经济组织成员有权承包的土地是农村集体所有的土地以及国家所有依法由农民集体使用的农村土地
    按照宪法和土地管理法等法律规定,农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有;宅基地和自留地、自留山,属于农民集体所有。农民集体所有有三种主要形式:一是村农民集体所有;二是村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有;三是乡(镇)农民集体所有。农村土地主要包括耕地、林地、草地、荒山、荒沟、荒丘、荒滩、养殖水面等。对本农村集体经济组织发包的土地,农民有权承包。
    二、有权承包本集体经济组织发包的土地的是本集体经济组织的成员
    如果土地是由村农民集体经济组织发包的,村集体经济组织成员有权承包。如果土地是由村内两个以上农村集体经济组织各自发包的,各该集体经济组织的成员有权承包。由于乡(镇)农民集体所有的农业用地大多面积较小,因此一般不向本集体经济组织所有成员发包。如江西某乡集体所有的耕地只有48亩,大部分是实验田,主要用于推广新品种,进行农业科研。
    三、本农村集体经济组织成员是指本集体经济组织内的所有成员
    比如家庭承包中的承包方是农村集体经济组织的农户。发包方将土地发包给农户经营时,应当按照每户所有成员的人数来确定承包土地的份额,也就是通常所说的“按户承包,按人分地”,也叫“人人有份”。由于每个集体经济组织成员在本集体经济组织中均享有成员权,也由于农村土地是农民的基本生产资料,也是他们的基本生活保障,因此,每个农村集体经济组织的成员都享有土地承包权。如村集体中的每个村民,只要一出生,不论年长年幼、是男是女,都有承包权。这一点与村民会议成员权不同,按照村委会组织法的规定,村民会议由本村18周岁以上的村民组成;年满18周岁的村民都有选举权和被选举权。而家庭土地承包权,则没有年龄限制。
    本条第2款规定:“任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”因此任何组织和个人不得以民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限等理由,剥夺和非法限制农村集体经济组织成员的承包权利。任何组织和个人剥夺和非法限制农村集体经济组织成员的承包权利的,应当依照本法和其他法律的规定,承担法律责任。
    
    第六条 农村土地承包,妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益,任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。
    【释义】 本条是关于保护农村妇女承包土地权利的规定。
    根据本条的规定,农村妇女在承包土地时与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益,任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。
    农村土地承包中妇女与男子享有平等的权利,是男女平等原则的重要体现。在我国漫长的封建社会中,男女的地位不平等,男尊女卑,妇女在社会上没有地位,也不享有太多的财产权。新中国成立后,实行男女平等的社会制度。宪法中明确规定,中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各个方面享有同男子平等的权利。妇女权益保障法也规定,妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面享有与男子平等的权利。国家保障妇女享有与男子同等的财产权利。妇女权益保障法还规定,农村划分责任田、口粮田以及批准宅基地,妇女与男子享有平等的权利,不得侵害妇女的合法权益。但是,也应当看到,由于封建残余思想的影响,在一些农村中仍然存在歧视妇女的现象,妇女在农村土地承包中的权利受到侵害。如在妇女出嫁后在新居住地没有取得承包地的情况下收回其原承包地;有的农村妇女离婚或者丧偶后,仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住在也未取得承包地,原集体经济组织即收回该妇女已经取得的原承包地,等等。在这些情况下,农村妇女的承包权益受到了侵害。因此,本法再次强调保护妇女在土地承包中的平等权利,不仅是贯彻男女平等、保护妇女权益的重要体现,在广大农村地区,也仍具有重要的现实意义。
    农村妇女在农村土地承包中的权利,主要体现在以下几个方面:
    一、作为农村集体经济组织的成员,妇女同男子一样有权承包本集体经济组织发包的土地
    农村妇女,从一出生时起,就是农村集体经济组织的成员。本集体经济组织在发包土地时,应当按照家庭人口数额不论男女来确定承包土地的份额。不能因为是妇女而不许其承包土地,也不能因为是妇女而不分配给其应有承包地份额。
    二、妇女结婚的,其承包土地的权利受法律保护
    在现实中,农村妇女结婚往往在男方家落户。有的情况下,男方家是属于另外一个农村集体经济组织的,该妇女在新居住地如果未获得承包土地,其从原集体经济组织获得的承包土地,发包方不得收回。
    三、在妇女离婚或者丧偶的情况下,仍在原居住地生活,或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的,原集体经济组织不得收回该妇女已经取得的原承包地
    对非法剥夺、侵害农村妇女依法享有的土地承包经营权的,受侵害的妇女可以向发包方,如村集体经济组织、村委会或者村民小组主张自己的权利。还可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁,也可以直接向人民法院起诉,要求侵权方承担停止侵害、恢复原状、排除妨害、赔偿损失等民事责任,以维护自己承包土地的合法权益。
    
    第七条 农村土地承包应当坚持公开、公平、公正的原则,正确处理国家、集体、个人三者的利益关系。
    【释义】 本条是关于农村土地承包应当坚持公开、公平、公正原则的规定。
    根据本法规定,“公开、公平、公正”是农村土地承包中必须遵循的一项基本原则。违反了这一基本原则,农民的承包土地的权益就会受到侵犯,破坏农村土地承包经营制度的贯彻实施。
    在进行农村土地家庭承包中,“公开”是指以下几个方面:
    一、进行承包活动的信息要公开。在按照规定进行土地承包时,发包方应当及时公布土地承包的有关信息,让本集体经济组织成员或者其他承包方知晓土地承包的基本情况。公开的方式,根据具体情况可以采取不同的形式,如可以采取张贴公告、有线广播或者召开村民会议。公开有关承包活动的有关信息包括:向村民宣传、介绍有关土地承包的法律、法规和国家政策,让村民了解进行土地承包的基本精神等;公布拟发包土地的名称、坐落、面积、质量等级等。公开有关信息要做到透明、及时、准确。
    二、进行承包的程序要公开。在进行农村土地家庭承包中,承包程序的公开主要有以下几个方面:由本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组;由承包工作小组依照法律、法规的规定拟订承包方案并向本集体经济组织全体成员公布;依法召开村民会议,讨论通过承包方案。
    三、承包方案和承包结果公开。承包方案经过村民会议讨论通过后,应当及时公布,同时公开组织实施承包方案,确定每户及每个集体经济组织成员承包的土地的具体名称、坐落、面积、质量等级等。发包方和承包方应当签订书面承包合同,确定各自的权利和义务。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。县级以上人民政府应当向承包方颁发土地承包经营证或者林权证,并登记造册,确认土地承包经营权。
    所谓“公平”主要是指本集体经济组织成员依法平等地享有、行使承包本集体经济组织土地的权利。在确定承包方案时,应当民主协商,公平合理地确定发包方、承包方权利义务。尤其是发包方不得滥用权力,承包合同中不得对承包方的权利进行不合理的限制、干涉承包方的生产经营自主权,或者通过承包合同给承包方增加不合理的负担。
    所谓“公正”,主要是指在承包过程中,要严格按照法定的条件和程序办事,同等地对待每一个承包方,不得暗箱操作,也不得厚此薄彼,亲亲疏疏。如在确定承包方案时,首先由本集体经济组织成员选举产生承包工作小组,承包工作小组依照法律、法规拟定并公布承包方案,然后召开村民会议,讨论通过承包方案。对承包方来说,应当以正当的手段参加承包活动,不得通过行贿或者亲属关系,来获得有利的承包条件。
    对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地采取其他方式承包的,“公开”主要是指:发包方应当通过公告、召开村民会议宣布或者通过报纸、广播、电视等公共媒体公开有关荒山、荒沟、荒丘、荒滩的位置、面积,以及对承包方的基本要求等信息。采取招标、拍卖和协商的方式来确定承包方。招标、拍卖和协商的过程要公开透明。将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包的,还要事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上的村民代表同意,并报乡(镇)人民政府批准。确定承包方的,发包方应当及时通知承包方。公平主要指发包方和承包方法律地位平等,双方应当通过定标、竞价或者协商一致的方式,公平合理地确定承包期、承包费以及其他权利义务,一方不得将其意志强加于另一方。“公正”是指,对发包方来说,就是要严格按照公开的条件和程序办事。如采取招标发包的,发包方应当同等地对待每一个投标竞争者,不得厚此薄彼,亲疏有别。应当以投标人在承包费、技术能力、资金条件等方面最优者为定标标准,确定最终承包人。对投标方来说,应当以正当的手段参加投标竞争,不得串通投标,不得有向发包方及其工作人员行贿、提供回扣或给予其他好处等来获得承包土地或者其他有利的承包条件。又如采取拍卖方式发包的,在没有保留价的情况下,发包方应当将土地发包给最高出价的竞买人。竞买人之间、竞买人拍卖人之间不得恶意串通损害发包方的利益。
    在土地承包过程中,还要注意处理好国家、集体、个人三者的利益关系。如根据实际情况,确定既有利于国家、集体,又符合承包方利益的承包费等。又如在农村土地经营中,要合理开发利用土地资源,既要提高生产力,又要防止掠夺性开发,以保持土地的可持续利用。
    
    第八条 农村土地承包应当遵守法律、法规,保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。
    国家鼓励农民和农村集体经济组织增加对土地的投入,培肥地力,提高农业生产能力。
    【释义】 本条是关于在农村土地承包中应当注意保护土地资源的规定。
    大家都知道,土地是人类可利用的一切自然资源中最基本、最宝贵的资源。它是人类赖以生存的基地,只有它的存在人类才有立足之地,人类凭借着土地栖息繁衍。在人类生活中,土地是人类最基本的生产资料,也是为人类提供食物和其他生活资料的重要源泉。在我国,人口多,土地少,特别是耕地少是我国的基本国情。我国国土总面积约960万平方公里,约占世界陆地面积的1/15,居世界第三位。但由于人口多,人均占有国土面积不到世界人均占有量的1/3。而在我国国土总面积中,不能或者难以利用的沙漠、冰川、戈壁、石山和高寒荒漠又占去相当大一部分。我国的耕地资源还存在着以下几个突出的问题:一是人均占有耕地的数量少。目前,我国耕地的统计数约为14亿多亩,按统计数计算,我国人均耕地1亩多一点,不及世界人均耕地3亩多的1/3。二是耕地总体质量差,生产水平低。耕地中有灌溉设施的不到40%,抗自然灾害的能力差。三是耕地退化严重。由于我国许多耕地处于干旱和半干旱地区,受荒漠化影响,这些地区40%的耕地存在不同程度的退化。全国有30%左右的耕地不同程度受水土流失的危害。四是耕地后备资源匮乏。我国耕地后备资源大约还有近2亿亩,但大多为质量差、开发难度大的土地。每年因各项建设占用以及自然灾害毁损等还在造成耕地不断减少。与此同时,我国的人口却还在不断增长。在现阶段粮食生产技术水平没有重大突破的情况下,人增地减的趋势已经成为我国经济社会发展中的一个重大问题和严峻挑战。因此,十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地,是关系国计民生、关系国家发展全局和中华民族生存安危的大事,是我国的基本国策。还要看到,合理开发土地,保护土地资源也是促进社会经济的可持续发展的要求。当前,走可持续发展的道路已经成为世界各国的共同选择。土地作为一种自然资源,它的存在是非人力所能创造的,土地本身的不可移动性、地域性、整体性、有限性是固有的,人类对它的依赖和永续利用程度的增加也是不可逆转的。因此,强化土地管理,保证对土地的永续利用,以促进社会经济的可持续发展也是土地承包中应当特别重视的一个问题。因此,本条明确要求:农村土地承包应当遵守法律、法规,保护土地资源的合理开发和可持续利用。
    保护土地资源的合理开发和可持续利用,各级人民政府应当依法采取措施,全面规划,严格管理、保护、开发土地资源,制止非法占用土地的行为。根据土地管理法等法律,各级人民政府应当:(一)依据国民经济和社会发展规划、国土整治和资源环境保护的要求、土地供给能力以及各项建设对土地的需求,组织编制土地利用总体规划。通过编制土地利用总体规划,将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量,对耕地实行特殊保护。确保本行政区域内耕地总量不减少。(二)实行基本农田保护制度。各省、自治区、直辖市划定的基本农田应当占本行政区域内耕地的80%以上。征用基本农田必须经国务院批准,地方各级人民政府无权批准征用基本农田。(三)按照土地利用总体规划,应当采取措施,改造中、低产田,整治闲散地和废弃地。(四)应当采取有效措施鼓励农民和农村集体经济组织增加对土地的投入,培肥地力,提高农业生产能力。
    作为集体土地的所有人和土地承包的当事人,发包方应当:(一)监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地,制止承包方损害承包地和农业资源的行为,如占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼等。如果承包方给承包地造成永久损害的,发包方有权制止,并有权要求承包方赔偿由此造成的损失。(二)执行县、乡(镇)土地利用规划,组织本集体经济组织内的农业基础设施建设,对田、水、路、林、村综合整治,提高耕地质量,增加有效耕地面积,改善农业生产条件和生态环境。维护排灌工程设施,改良土壤,提高地力,防止土地荒漠化、盐渍化、水土流失和污染土地。(三)切实履行承包合同,保证承包方对土地的投入,培肥地力,提高农业生产能力的积极性。如耕地的承包期为30年,在承包期内,发包方不得违法收回、调整承包地;在承包期内,承包方交回承包地时,发包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的,发包方应当给予补偿。
    承包方应当:(一)按照承包合同中确定的土地用途使用土地。承包土地的目的就是从事种植等农业生产,禁止改变农用土地的用途,不得将其用于非农业建设。如不得在耕地上建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。从保护耕地的角度,承包方不得占有基本农田发展林果业和挖塘养鱼。承包方违法将承包地用于非农建设的,由县级以上人民政府有关部门予以处罚。(二)增加土地的投入,禁止掠夺性开发。承包方应当合理地增肥地力,这样一方面提高土地生产力,发挥土地最大效益,从而提高农作物的产量,增加自己的收入;另一方面,提高了土地质量,保证农业生产的可持续发展,造福子孙后代。(三)合理利用土地,不得给土地造成永久性损害。如为了片面追求短期内的生产效益,有的承包方在承包地上大量施用化肥和农药,结果导致土壤污染,生产能力下降。也有的擅自改变农用地的用途,如在耕地上建房、建窑等建建筑物,对耕地造成难以恢复的损害。承包方给土地造成永久性损害的,应当承担赔偿损失等法律责任。
    
    第九条 国家保护集体土地所有者的合法权益,保护承包方的土地承包经营权,任何组织和个人不得侵犯。
    【释义】 本条是关于保护农村土地承包中双方当事人的合法权益的规定。
    保护农村土地承包双方当事人的合法权益主要表现在两方面:一方面国家保护集体土地所有者的合法权益;另一方面保护承包方的土地承包经营权。农村土地承包的双方当事人的合法权益,任何组织和个人都不得侵犯。
    国家对集体土地所有者合法权益的保护主要表现在以下几个方面:
    一、对集体所有的土地,依法确认所有权。根据土地管理法等法律规定,农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有;宅基地和自留地、自留山,属于农民集体所有。农民集体所有有三种主要形式:一是村农民集体所有;二是村内两个以上农村集体经济组织所有;三是乡(镇)农民集体所有。对农民集体所有的土地,由县级人民政府登记造册,确定农民集体所有的土地的权属性质、面积、坐落,并将这些内容记载到土地登记簿,同时核发集体土地所有权证书,确认所有权。农民集体所有的林地、草原的所有权登记,应当按照森林法、草原法的有关规定办理所有权登记,有关部门应当向农民集体所有者核发林地、草原所有权证书,确认所有权。依法登记的农民集体所有的土地所有权受法律保护,任何单位和个人都不得侵犯。
    二、保护农村集体经济组织依法对土地的经营管理权。根据土地管理法和本法的规定,农村集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理,在农村土地家庭承包中,由村集体经济组织或者村民委员会作为发包方,与本集体的农户签订承包合同,将土地交由承包方经营。农村集体土地由村内两个以上农村集体经济组织所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理,并作为家庭承包的发包方,与本集体经济组织成员签订承包合同,将土地交由承包方经营。集体土地所有者依法对土地的经营管理权,受法律保护。在农村土地承包中,任何组织和个人都不得非法干涉发包方的权利,尤其是国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包。
    三、对侵犯集体土地的行为,给予法律制裁。如依法登记的集体土地受到非法侵害时,集体土地的所有人可以要求人民政府有关部门给予保护,如在土地承包中,承包方非法在耕地上建房、采石等,土地行政管理部门根据发包方的报告责令承包方改正、治理,并依法处罚。对非法侵占农民集体所有土地的,发包方可以要求人民政府有关部门确认所有权或者向人民法院提起确权之诉等。
    如果农村集体经济组织的承包方违反承包合同约定,给农村集体经济组织的土地所有权等权益造成损害的,发包方有权要求承包方承担赔偿损失等民事责任。
    国家保护承包方的土地承包经营权主要表现在以下几个方面:
    一、本法明确规定,农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。
    二、承包期内,发包方不得收回承包地。承包期内,承包方全家迁入小城镇落户的,应当按照承包方的意愿,保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。在承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的情况下,应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的,发包方可以收回承包的耕地和草地。承包期内,承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时,承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的,发包方应当给予补偿。
    三、承包期内,发包方不得调整承包地。承包期内,因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户承包的耕地和草地需要适当调整的,必须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的,按照其约定。
    承包合同中违背承包方意愿或者违反法律、行政法规有关不得收回、调整承包地等强制性规定的约定无效。
    四、承包期内,承包方可以自愿将承包地交回发包方。
    五、承包方应得的承包收益,依照继承法的规定继承。林地承包的承包方死亡,其继承人可以在承包期内继续承包。土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的,该承包人死亡,其应得的承包收益,依照继承法的规定继承;在承包期内,其继承人可以继续承包。
    六、家庭承包中的承包方可以依法将其取得的土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让等方式流转。承包方之间为发展农业经济,可以自愿联合将土地承包经营权入股,从事农业合作生产。通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包权证或者林权证等证书的,其土地承包经营权可以依法转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的形式。任何组织和个人强迫承包方进行土地承包经营权流转的,该流转无效。流转的收益归承包方所有,任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。任何组织和个人擅自截留、扣缴土地承包经营权流转收益的,应当退还。
    七、发包方违反承包合同,给承包方造成损失的,承包方有权要求发包方承担赔偿损失等违约责任。
    八、发包方或者其他组织和个人,非法干涉承包方生产经营权等侵害承包方合法权益的,承包方有权要求侵权人承担停止侵害、返还原物、恢复原状、赔偿损失等民事责任。
    
    第十条 国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。
    【释义】 本条是对土地承包经营权流转的规定。
    农村普遍实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制以来,农民有了相对稳定的土地使用权。在获得承包地使用权的前提下,农民依法可以通过转包、出租、互换、转让等方式进行土地承包经营权流转。土地承包经营权流转解决了人地矛盾,充分利用了土地,对于稳定土地承包关系、发展农业经济起到了积极的作用。因此,国家政策和法律都肯定了土地承包经营权的流转。按照国家政策和法律规定的精神,土地承包经营权流转必须在土地承包关系稳定的前提下进行,必须在农民自愿的基础上进行,并且不得违法改变土地用途。但是,一些地方在执行国家政策和法律的过程中却出现了一些偏差:一是违背农民意愿,强制推行土地承包经营权流转,搞规模经营,侵害了农民的经营自主权,影响了农村土地承包关系的稳定。二是在农村土地承包经营权流转中,如搞“反租倒包”等没有兼顾农民利益,甚至损害农民利益,引起农民的强烈不满。三是借农村土地承包经营权流转之名,随意变更土地用途等。这些行为都违背了国家政策和法律规定的精神,必须予以纠正。因此,本条要求土地承包经营权流转应当依法、自愿、有偿地进行,对符合法律规定的土地承包经营权流转,国家给予保护。
    从总体上看,我国绝大多数农村目前尚不具备大规模土地承包经营权流转的条件。土地承包经营权流转是农村经济发展、劳动力转移的结果。只有二、三产业比较发达、大多数农民转移到非农产业并有稳定的工作岗位和收入来源的时候,才有可能出现较大范围的土地承包经营权流转,发展适度规模经营。这将是一个相当长的过程。因此,不能不顾客观条件通过土地承包经营权流转搞规模经营。
    农村土地承包经营权流转要在长期稳定家庭承包经营的前提下进行。家庭承包经营不仅适合以传统手工劳动为主的传统农业,也适合现代化农业,具有很强的适应性。不能将家庭承包经营与发展现代农业对立起来。搞土地承包经营权流转不能动摇家庭承包经营的基础。承包关系稳定,农民才敢流转土地承包经营权。土地承包经营权流转起来,解决了人地矛盾等问题,家庭经营也才能稳定。因此,土地承包经营权流转必须在稳定承包关系的前提下进行,土地承包经营权流转的目的也是为了承包关系稳定。
    农村土地承包经营权流转必须在农民自愿的前提下进行。农户是土地承包经营权流转的主体,这是农民拥有长期而有保障的土地使用权的具体体现。乡村组织可以对农民的土地承包经营权流转进行协调和服务,但不能搞强迫命令、行政干预,阻碍或者强制农民流转土地承包经营权。发包方如果强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转,假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而进行土地承包经营权流转,或者以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包等等,应当依法承担停止侵害、恢复原状、排除妨害、赔偿损失等民事责任。
    农村土地承包经营权流转主要应当在农户之间进行。因此,一般不允许从事农业生产以外的单位和个人参与农村土地承包经营权流转。一些发达国家也普遍限制非农企业等经营农地,如美国、日本以及我国台湾都有此类规定。主要原因有两点:一是在农民还没有大量转移以前,避免大规模土地兼并,防止大资本排挤小农户,出现严重的社会就业问题。二是避免土地不合理使用和掠夺式经营,造成土地质量下降和生态环境恶化。当前,一些工商企业投资开发农业的积极性较高,但是长期租赁和经营农民的承包地会带来很多隐患,不宜提倡。工商企业投资农业主要应当从事产前、产后服务和“四荒”资源开发,采取多种形式,带动农户发展农业产业化经营。要带动农户,不能替代农户。
    土地承包经营权流转必须依法进行,不得违法改变土地的农业用途。土地承包经营权流转后的开发利用也必须依法进行,不得损害土地、从事掠夺式经营等,以实现农村土地利用的可持续发展。
    土地承包经营权流转还必须坚持有偿原则。农村土地的家庭承包户有权从土地承包经营权流转中获得合法收益,所获得的收益受法律保护,任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。
    
    第十一条 国务院农业、林业行政主管部门分别依照国务院规定的职责负责全国农村土地承包及承包合同管理的指导。县级以上地方人民政府农业、林业等行政主管部门分别依照各自职责,负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。乡(镇)人民政府负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。
    【释义】 本条是对农村土地承包行政管理部门的规定。
    由于农村土地承包涉及不同类型的农村土地,对农村土地承包及承包合同的管理也涉及政府各个相关的行政部门。根据本条规定的三个层次,分述如下:
    一、国务院农业、林业行政主管部门及其职责
    根据农业法的规定,农业指种植业、林业、畜牧业和渔业。农业法规定的农业是大农业的概念。按照国务院行政主管部门的分工,农业部是种植业、畜牧业、渔业的行政主管部门,林业的主管部门是国家林业局。因此,本条明确规定国务院农业、林业行政主管部门负责农村土地承包及承包合同管理的指导工作。
    根据有关规定,农业部的主要职责有12项。与农村土地承包关系密切的有如下各项:
     (1)研究拟定农业和农村经济发展战略、中长期发展规划,经批准后组织实施;拟定农业开发规划并监督实施。 (2)研究拟定农业的产业政策,引导农业产业结构的合理调整、农业资源的合理配置和产品品质的改善;提出有关农产品及农业生产资料价格、关税调整、大宗农产品流通、农村信贷、税收及农业财政补贴的政策建议;组织起草种植业、畜牧业、渔业、乡镇企业等农业各产业的法律、法规草案。 (3)研究提出深化农村经济体制改革的意见;指导农业社会化服务体系建设和乡村集体经济组织、合作经济组织建设;按照中央要求,稳定和完善农村基本经营制度、政策,调节农村经济利益关系,指导、监督减轻农民负担和耕地使用权流转工作。 (4)研究制定农业产业化经营的方针政策和大宗农产品市场体系建设与发展规划,促进农业产前、产中、产后一体化;组织协调菜篮子工程和农业生产资料市场体系建设;研究提出主要农产品、重点农业生产资料的进出口建议;预测并发布农业各产业产品及农业生产资料供求情况等农村经济信息。 (5)组织农业资源区划、生态农业和农业可持续发展工作;指导农用地、渔业水域、草原、宜农滩涂、宜农湿地、农村可再生能源的开发利用以及农业生物物种资源的保护和管理;负责保护渔业水域生态环境和水生野生动植物工作;维护国家渔业权益,代表国家行使渔船检验和渔政、渔港监督管理权。 (6)制定农业科研、教育、技术推广及其队伍建设的发展规划和有关政策,实施科教兴农战略;组织重大科研和技术推广项目的遴选及实施;指导农业教育和农业职业技能开发工作。 (7)拟定农业各产业技术标准并组织实施;组织实施农业各产业产品及绿色食品的质量监督、认证和农业植物新品种的保护工作;组织协调种子、农药、兽药等农业投入品质量的监测、鉴定和执法监督管理;组织国内生产及进口种子、农药、兽药、有关肥料等产品的登记和农机安全监理工作。
    根据有关规定,林业局的主要职责有10项。与农村土地承包关系密切的有如下各项:
     (1)研究拟定森林生态环境建设、森林资源保护和国土绿化的方针、政策,组织起草有关的法律法规并监督实施。 (2)拟定国家林业发展战略、中长期发展规划并组织实施;管理中央级林业资金;监督全国林业资金的管理和使用。 (3)组织开展植树造林和封山育林工作;组织、指导以植树种草等生物措施防治水土流失和防沙、治沙工作;组织、协调防治荒漠化方面的国际公约的履约工作;指导国有林场(苗圃)、森林公园及基层林业工作机构的建设和管理。 (4)组织、指导森林资源(含经济林、薪炭林、热带林作物、红树林及其他特种用途林)的管理;管理国务院确定的重点林区的国有森林资源并向其派驻森林资源监督机构;组织全国森林资源调查、动态监测和统计;审核并监督森林资源的使用;组织编制森林采伐限额,经国务院批准后,监督执行;监督林木、竹林的凭证采伐与运输;组织、指导林地、林权管理并对依法应由国务院批准的林地征用、占用进行初审。 (5)研究提出林业发展的经济调节意见;监督国有林业资产;审批重点林业建设项目。 (6)指导各类商品林(包括用材林、经济林、薪炭林、药用林、竹林、特种用途林)和风景林的培育。 (7)组织指导林业科技、教育和外事工作;指导全国林业队伍的建设。
    农业部与国家林业局的上述职责,都涉及农村土地承包及承包合同。作为主管农业、林业的中央部门,其工作主要是制定方针、政策及相关措施,监督、指导农村土地承包及承包合同的管理。
    同时,涉及农村土地承包的不仅限于农业部与国家林业局,也涉及中央其他部门。如作为土地的主要管理部门国土资源部,对农村土地亦有管理职责。国土资源部下设耕地保护司,其职责是:拟定耕地特殊保护和鼓励耕地开发政策、农地保护和土地整治政策、农地转用管理办法,拟定未利用土地开发、土地整理、土地复垦和开发耕地规定;指导农地用途管制,组织基本农田保护。国土资源部下设的土地利用管理司,也有拟定国有土地划拨使用目录指南和乡(镇)村用地管理办法等职责。国家水利部门统一管理水资源,一项重要职责就是指导农村水利工作;组织协调农田水利基本建设、农村水电电气化和乡镇供水工作。特别是在“四荒”地的治理开发方面,作为生态建设工作的一个重要内容,是由水利部归口管理的。因此,除农业部与国家林业局以外,各有关部门虽然不是农村土地承包及承包合同的主要管理部门,但也应当做好与农村土地承包有关的工作。
    二、县级以上地方人民政府农业、林业等行政主管部门及其职责
    县级以上地方人民政府农业、林业等主管部门的设置与国务院有所不同。如有的地方农业行政主管部门与牧业行政主管部门是分开设置的,主管农村土地承包的部门有农业局、林业局、畜牧局、水产局等。所以本条表述为“县级以上地方人民政府农业、林业等行政主管部门”。这样表述更符合实际情况。
    县级以上地方人民政府有关部门负责本行政区域内农村土地承包及承包合同的管理工作。同级各部门以及上下各级部门工作各有分工。一般来说,下级部门的工作较上级部门更为具体。县级以上地方人民政府有关部门的工作有如下一些方面:
     (1)起草、制定有关地方法规、规章。地方法规由地方人大通过。全国大部分省、自治区、直辖市都颁布了土地承包的地方性法规,将国家政策、法律、行政法规具体落实到地方性法规中,以规范地方的土地承包工作。 (2)制定统一的合同文本,对土地承包登记造册,确权发证。办理审批、备案等。 (3)指导签订土地承包合同、合同的履行以及土地承包经营权的流转等。 (4)进行农村集体经济组织建设。 (5)进行农业基本建设、兴修水利、平整土地,制定耕地保养长期规划等。 (6)建立农业科技、化肥、机械等服务体系,支援农业,为农户服务。 (7)建立农村土地承包及承包合同档案。 (8)培训土地承包合同管理人员。 (9)调解农村土地承包经营纠纷。
    三、乡(镇)人民政府的职责
    乡(镇)人民政府负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。乡(镇)人民政府一般不分设职能部门,但有工作分工,一般设土地承包合同管理的专门人员,从事具体指导土地承包合同的签订、履行以及其他合同管理工作,其工作由乡(镇)人民政府负责。同时,前面所讲的中央和县级以上地方人民政府职能部门有关土地承包及承包合同的管理工作大部分都要由乡(镇)人民政府具体落实。
 
 第二章 家庭承包 第一节 发包方和承包方的权利和义务

    第十二条 农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会发包;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的,不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。
    国家所有依法由农民集体使用的农村土地,由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。
    【释义】 本条是对如何确定发包方的规定。
    本条分别规定了农村集体所有的土地和国家所有依法由农民集体使用的土地如何发包的问题。分述如下:
    一、农民集体所有的土地
    农民集体所有土地发包方的确定有三种情况:
    1.农民集体所有的土地,依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会发包
    这里的“村”指行政村,即设立村民委员会的村,而不是指自然村。农民集体所有的土地,依法属于村农民集体所有是指属于行政村农民集体所有。
    农民集体所有的土地,由村集体经济组织或者村民委员会发包。这是因为我国实行农村土地承包经营制度以后,有些村没有集体经济组织,难以完成集体所有土地的发包工作,需要由作为村民自治组织的村民委员会来行使发包土地的职能。因此,如果该村有集体经济组织,就由集体经济组织发包;如果没有集体经济组织,则可以由村民委员会发包。
    2.已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包
    这里的村民小组是指行政村内由村民组成的组织,它是村民自治共同体内部的一种组织形式,相当于原生产队的层次。本条规定“已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的”土地是指,该土地原先分别属于两个以上的生产队,现在其土地仍然分别属于相当于原生产队的各该农村集体经济组织或者村民小组的农民集体所有。
    已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。这也是根据谁所有谁发包的原则确定的。目前,有许多村民小组并没有设立集体经济组织,则可以由村民小组发包。
    3.村集体经济组织或者村民委员会发包的,不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权
    这里的“村内各集体经济组织农民集体所有的土地”,指的是前面提到的“已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的”土地。按照谁所有谁发包的原则,应当由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。但是,许多村民小组也不具备发包的条件,或者由其发包不方便,实践中由村集体经济组织或者村民委员会代为发包。虽然由村集体经济组织或者村民委员会代为发包,但并不能因此改变所有权关系。
    二、国家所有依法由农民集体使用的农村土地
    国家所有依法由农民集体使用的农村土地,虽然所有权不属于使用该土地的农民集体,由于是作为农村土地由农民集体使用从事农业生产的,法律规定也实行承包经营。此类土地由国家发包没有必要,也不现实。因此规定由农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。具体由谁发包,应当根据该土地的具体使用情况而定。由村农民集体使用的,由村集体经济组织发包,村集体经济组织未设立的,由村民委员会发包。由村内两个以上集体经济组织的农民集体使用的,由村内各集体经济组织发包,村内各集体经济组织未设立的,由村民小组发包。村内各集体经济组织或者村民小组发包有困难或者不方便的,也可以由村集体经济组织或者村民委员会代为发包。
    
    第十三条 发包方享有下列权利:
    (一)发包本集体所有的或者国家所有依法由本集体使用的农村土地;
    (二)监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地;
    (三)制止承包方损害承包地和农业资源的行为;
    (四)法律、行政法规规定的其他权利。
    【释义】 本条是对发包方权利的规定。
    本条规定的发包方的权利是法定权利,即使在承包合同中未约定,也仍然依法享有这些权利;同时,也不得在承包合同中限制这些权利,如果有限制这些权利的条款,则该条款无效。现将本条规定的这几项权利分别说明如下:
    一、发包本集体所有的或者国家所有依法由本集体使用的农村土地的权利
    这是发包方的发包权,是享有其他权利的前提。发包方可以发包的土地有两类:一类是本集体所有的农村土地;另一类是国家所有依法由本集体使用的农村土地。对于第二类土地发包人虽然不是所有人,也享有法律赋予的发包权。
    二、监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地的权利
    土地是一种宝贵的自然资源,是人类生存和生活的基本生活资料。随着我国人口的增长和经济的发展,有限的土地资源与无限的土地需求的矛盾日益突出。我国是一个人口众多的农业大国,耕地、林地和草地人均面积很少,必须合理利用和保护土地。因此,本条第2项规定发包人有权监督承包人依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地。
    三、制止承包方损害承包地和农业资源的行为的权利
    土地必须合理利用和保护,而损害土地和农业资源的行为必须予以制止。损害土地和农业资源的行为有许多表现,如在耕地上建房、挖土、挖沙、挖石、采矿,将耕地挖成鱼塘,毁坏森林、草原开垦耕地,将土地沙化、盐渍化,使水土流失和污染土地,围湖造田等。对于承包方的这些行为,发包方都有权制止。
    四、法律、行政法规规定的其他权利
    这是一项兜底的规定。有关农村集体经济组织、村民委员会以及村民小组对于土地以及其他相关方面的权利,除本法外,农业法、土地管理法、森林法、草原法等法律以及国务院的行政法规都有涉及,发包人的权利不限于本条明确规定的3项。
    
    第十四条 发包方承担下列义务:
    (一)维护承包方的土地承包经营权,不得非法变更、解除承包合同;
    (二)尊重承包方的生产经营自主权,不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动;
    (三)依照承包合同约定为承包方提供生产、技术、信息等服务;
    (四)执行县、乡(镇)土地利用总体规划,组织本集体经济组织内的农业基础设施建设;
    (五)法律、行政法规规定的其他义务。
    【释义】 本条是对发包方义务的规定。
    发包方不但享有权利,也要承担义务。本条规定的发包方的这些义务是法定义务。发包方必须履行,不得减轻或者放弃,在承包合同中也不得约定减轻或者放弃。如果承包合同中有减轻或者放弃其义务的条款,则该条款无效。现将本条规定的这几项义务分别说明如下:
    一、维护承包方的土地承包经营权,不得非法变更、解除承包合同
    国家实行农村土地承包经营制度,这是一项基本国策。法律保护农民的承包经营权,我国民法通则、农业法、土地管理法等法律对农民的土地承包经营权的保护都做了规定。本法第5条中也明确规定,任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。农村集体组织成员依法享有的土地承包经营权是通过签订土地承包合同来体现的。因此,发包方有义务维护承包方的土地承包经营权,不得非法变更、解除承包合同。
    二、尊重承包方的生产经营自主权,不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动
    生产经营自主权是承包方自主安排生产、自主经营决策的权利,是承包权的最重要的内容。发包方有义务尊重承包方的生产经营自主权,不得干涉承包方依法进行的正常的生产经营活动。由于发包方享有发包权,也有监督和制止承包方损害承包的土地和农业资源的权利,因此,很容易干涉承包方的经营活动。现实中也经常出现强迫承包土地的农民种植某种作物等情况,规定发包方的这项义务是非常必要的。
    三、依照承包合同约定为承包方提供生产、技术、信息等服务
    我国实行的以家庭经营为基础、统分结合的双层经营体制,“统”的含义,就是要求集体经济组织要做好为农户提供生产、经营、技术等方面的统一服务。中央文件多次提出,要增强集体经济组织的实力,更好地为农户提供产前、产中、产后的服务。发包方有义务帮助承包方搞好生产经营,提供生产、技术、信息服务。在水利排灌、农机推广、机械作业(大型播种、收割机械作业等)、生产资料(化肥、种子等)、道路设施、农业技术等方面,单独的农户信息来源渠道少,也没有足够的资力去解决。集体统一运作更符合规模效应。在农村推广土地承包制度以来,由于土地承包到户了,有些村集体原来掌握的机械、排灌设施等集体资产或者分掉了,或者闲置起来了。由于人均土地较少,承包户一般不需要大型农业机械。随着农村经济的发展,一些农民购置了小型机械,也不依赖村集体。现实中自给自足、生产率低下的小农经济仍大量存在。这种状况不利于生产力水平的提高和农村经济的发展。农村基础设施建设、大型机械的采用和科学种田对提升农业经济发展水平是必须的。而且,村集体经济组织也有条件提供服务。因此,本条第3项规定了发包方的服务义务。
    四、执行县、乡(镇)土地利用总体规划,组织本集体经济组织内的农业基础设施建设
    土地利用总体规划是指在一定区域内,根据国家社会经济可持续发展的要求和当地自然、经济、社会条件,对土地的开发、利用、治理、保护在空间、时间上所作的总体安排。各级人民政府都有组织编制土地利用总体规划的职责。编制的主要依据之一是国民经济和社会发展规划。土地是国民经济与社会发展的基础,土地利用总体规划要为实现国民经济与社会发展提供土地保证。编制规划的另一个主要依据是国土整治规划。国土整治规划是为了协调经济发展与人口、资源、环境之间的关系而进行的规划。它的主要对象是土地、水、气候、矿产、生物、旅游和劳动力等自然、社会和经济资源。各级人民政府在组织编制土地利用总体规划时,要充分考虑资源环境保护的要求。要从国家和民族的长远利益出发,按照可持续发展的要求,在保持耕地总量稳定的前提下,制定土地利用总体规划,还要充分考虑生态环境建设的要求。要严格保护基本农田,控制非农业建设占用农用地,提高土地利用率,统筹安排各类、各区域用地,保护和改善生态环境,保障土地的可持续利用。下级的土地利用总体规划必须按照上级土地利用总体规划编制。下级安排的建设用地总量不得超过上一级土地利用总体规划确定的控制指标,省、自治区、直辖市人民政府编制的土地利用总体规划,应当确保本行政区域内耕地总量不减少。县、乡根据上级土地利用总体规划安排区域内的具体的土地利用总体规划。执行这一规划是发包方必须履行的法定义务。
    农业基础设施建设与土地利用总体规划有关,但又是一个相对独立的问题。农业基础设施建设一般包括农田水利建设,如防洪、防涝、引水、灌溉等设施建设,也包括农产品流通重点设施建设,商品粮棉生产基地,用材林生产基地和防护林建设,也包括农业教育、科研、技术推广和气象基础设施等。农业基础设施建设对于农业的发展意义重大,也是“统一经营”的重要内容之一,并且与承包方有密切关系,农村集体经济组织有义务组织本集体经济组织内的农业基础设施建设。
    五、法律、行政法规规定的其他义务
    这是一项兜底的规定。有关农村集体经济组织对于土地以及其他相关方面的义务,除本法外,农业法、土地管理法、森林法、草原法等法律以及国务院的行政法规都有涉及,发包人的义务不限于本条明确规定的4项。
    
    第十五条 家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。
    【释义】 本条是关于承包主体的规定。
    本条明确规定,农村土地家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。农户是农村中以血缘和婚姻关系为基础组成的农村最基层的社会单位。它既是独立的生产单位,又是独立的生活单位。作为生产单位的农户,一般是依靠家庭成员的劳动进行农业生产与经营活动的。对农村土地实行家庭承包的,农户成为农村集体经济中一个独立的经营层次,是农村从事生产经营活动的基本单位。
    规定家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户,符合我国农村的实际。首先,从农村土地承包的实际情况来看,承包是以“户”为单位进行。土地承包合同由“户”的代表与发包方签订,土地承包经营权证书是按户制作并颁发;其次,以户为单位可以解决农村无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对自己从集体所得土地份额无法与农村集体签订承包合同并无法履行合同的问题,能较好地保护无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的土地权益;最后一点,农村的传统信用系统建立在家庭信用的基础上,一般认为农户才是农民交易活动的主体,这一点在农民共同体里很重要。另一方面,发包方或交易相对应的另一方总是希望以家庭(户)为单位,以户的财产承担责任,以确保义务的履行。从这个角度讲,以户为承包单位符合我国农村的实际情况,有利于农村经济活动的进行。
    需要说明的是:(一)农村集体经济组织的每一个成员都有承包土地的权利,家庭承包中,是按人人有份分配承包地,按户组成一个生产经营单位作为承包方;(二)强调承包方是本集体经济组织的农户主要是针对农村集体的耕地、草地和林地等适宜家庭承包的土地的承包。根据本法第3章的规定,不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒滩等农村土地可以通过招标、拍卖、公开协商等方式承包给农户,也可承包给单位或个人,这里的单位或个人可以来自本集体经济组织外;(三)农户内的成员分家析产的,一些地方的实际做法是单独成户的成员可以对原家庭(户)承包的土地进行分配。
    
    第十六条 承包方享有下列权利:
    (一)依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利,有权自主组织生产经营和处置产品;
    (二) 承包地被依法征用、占有的,有权依法获得相应的补偿;
    (三) 法律、行政法规规定的其他权利。
    【释义】 本条是关于家庭承包的承包方享有的权利的规定。
    维护农村土地承包方的合法权益是本法的一个重要目的。对承包方到底享有哪些权利,各地规定是不完全相同的,有的地方还尚未做出规定。由于在全国没有统一的法律、行政法规规定,一些地方出现发包方利用自己的优势地位,在签订承包合同时,给承包方规定过多的义务,而忽视承包方权利或者任意侵犯承包方权利的现象,最终的结果是农民的土地承包经营权得不到完全实现,利益得不到保障。为了使农民的土地权益得以实现,切实保障农村的长治久安,针对这种现象,本条规定了承包方享有的基本权利。这些权利是法定权利,即使在承包合同中没有约定,承包方也依法享有这些权利。任何组织和个人侵害承包方权利的,都要依法承担相应的法律责任。
    根据本条规定,承包方享有以下权利:
    (一)依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利,有权自主组织生产经营和处置产品
    本项所列权利是承包方最基本、也是最重要的权利,它激发了农民的生产积极性。这项权利主要包括以下几个方面的内容:
    1.依法对承包地享有使用的权利。农村土地承包经营权设立的目的,就在于让承包人在集体的土地上进行耕作、养殖或者畜牧。因此,承包人在不改变土地用途的前提下,有权对其承包的土地进行合理且有效的使用,并有权获取土地的收益。至于从事农业生产的方式、种类等均由承包人自行决定,其他任何第三人都无权进行干涉。对承包土地的使用不仅仅表现为进行传统意义上的耕作、种植等,对于因进行农业生产而修建的必要的附属设施,如建造沟渠、修建水井等构筑物,也应是对承包土地的一种使用。所修建的附属设施的所有权应当归承包人享有。
    实行土地承包经营制度以来,农民获得了生产经营自主权,但在有的地方农户选择种植作物的权利仍然受到各种限制。一些地方的领导人为了突出“政绩”,不讲科学,不考察市场需求,强令农户大面积种植单一作物,即所谓“一乡一品”、“一村一品”等。这是对承包方享有的使用土地的权利的侵害,严重损害了土地利用的效率。对此种现象应当予以制止,使承包方对承包地依法使用的权利得以充分实现。
    2.依法获取承包地收益的权利。收益权就是承包方有获取承包地上产生的收益的权利,这种收益主要是从承包地上种植的农作物以及养殖畜牧中所获得的利益,例如,果树产生的果实,粮田里产出的粮食。无论是从土地利用效率的角度,还是从生存保障的角度,承包方对承包地享有的收益权都是农村集体土地家庭承包制度的重要内容。
    在人民公社时期,农户的收益权也得到了一定程度的承认。但由于国家实行计划经济,再加上生产力水平较低,实际上农民从土地上得到的收益很少,多数地区仅够维持最低限度的生存。实行农村土地承包经营制度以后,明确了农民享有土地承包收益的权利,大大激发了农民的生产积极性,在提高生产效率的同时,也提高了农民自己的收入。农民应当依法缴纳国家税收和承包费,但对那些乱收费、乱集资、乱摊派,影响承包方对承包地收益权的实现,影响农业发展和农村稳定的做法必须予以制止。对承包方的收益权应当依法保护,使其得到充分的实现。
    3.自主组织生产经营和处置产品的权利。自主组织生产经营是指农户可以在法律规定的范围内决定如何在土地上进行生产经营,如选择种植的时间、品种等;产品处置权是指农户可以自由决定农产品是否卖,如何卖,卖给谁等。发包方和相关的行政管理部门可以对农户的生产提供指导性的建议或者提供各种生产、技术、信息等方面的服务,但应当尊重承包方的生产经营自主权,不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动,不得违背农民意愿强制农户种植某种作物。在一些地方还存在发包方和行政部门用行政命令干涉农民的生产经营自主权的现象,这种行为与法律和国家政策是相违背的,必须纠正。
    4.依法进行土地承包经营权流转的权利。承包方对土地承包经营权依法进行流转是承包方对承包地权利的一个重要体现,这有利于农村经济结构的调整,也有利于维护农村土地承包关系的长期稳定。本法和国家政策明确规定,国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地经营权的流转。任何组织或个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权的流转。承包期内,发包方不得以单方面解除承包合同,或者假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而进行土地承包经营权流转,不得以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包,不得将承包地收回抵顶欠款。
    承包方土地承包经营权流转的权利,主要体现在承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式,例如承包方可以自主决定采取转包、出租、互换、转让或者其他方式进行流转。土地承包经营权流转的收益归承包方所有,任何单位和个人不得擅自截留、扣缴。同时,承包方进行土地承包经营权的流转必须“依法”进行,根据本法第33条的规定,土地承包经营权的流转不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途;流转的期限不得超过承包期的剩余期限;土地承包经营权流转的受让方须有农业经营能力。
    (二)承包地被依法征用、占用的,有权依法获得相应的补偿
    承包方对承包的土地依法享有在承包期内占用、使用、收益等权利,但这些权利的行使也受到法律的某些限制。我国宪法规定,国家为了公共利益的需要,可以依法对集体所有的土地实行征用。也就是说,在一定条件下,农户承包的集体所有的土地可以被依法征用。征用是国家为了保证社会公共事业或者公益事业的发展,体现全社会的长远利益,将集体所有的土地转化为国有。为了保护承包方的合法权益,不得滥用土地征用权,必须依照法定的条件和程序进行。对土地的征用一般需要满足几个条件:首先,征地必须是一种政府行为,其他任何单位和个人都无征用土地的权利;其次,征地必须依法取得批准。根据我国土地管理法的规定,征用基本农田或者征用基本农田以外的耕地超过35公顷的以及征用其他土地超过70公顷的,应当由国务院批准。征用其他土地的,由省、自治区、直辖市人民政府批准,并报国务院备案。征用农用地的,应当依照土地管理法第44条的规定办理农用地转用审批;第三,征地行为必须向社会公开,接受社会的监督。根据土地管理法的规定,征地方案必须公告和公开;第四,征用土地必须是为了社会公共利益。非公共利益目的,不得动用征用权。在我国,征用土地一般用于能源、交通、水利、军事设施等社会公用项目的建设;最后一点,也是最重要的一点,土地被征用一方有权获得相应的补偿。
    占用是指兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有土地的行为。根据土地管理法的规定,乡镇企业、乡(镇)村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡(镇)村建设,应当按照村庄和集镇规划,合理布局,综合开发,配套建设;建设用地,应当符合乡(镇)土地利用总体规划和土地利用年度计划,并依照规定办理审批手续。乡(镇)村公共设施、公益事业建设,需要使用土地的,经乡(镇)人民政府审核,向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请,按照省、自治区、直辖市规定的批准权限,由县级以上地方人民政府批准;其中涉及占用农用地的,依照规定办理审批手续。
    本条第2项明确规定,承包地被依法征用、占用的,承包方有权依法获得相应的补偿。根据土地管理法的规定,征地补偿应当按照被征用土地的原用途确定补偿标准和补偿数额。原来的土地是耕地的按耕地的标准补偿,原来是林地的按林地标准补偿,原来是草地的按草地的标准补偿。对于补偿范围,土地管理法规定,征用耕地的补偿费用应当包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。土地补偿费是给予土地所有者和承包人因投入而造成损失的补偿,应当归土地所有者和承包人所有;安置补助费是用于被征地的承包人的生活安置的;地上附着物和青苗的补偿费归地上附着物、青苗的所有者(即承包人)所有。
    根据土地管理法的规定,征用耕地的土地补偿费,为该耕地被征用前3年平均年产值的6至10倍。征用耕地的安置补助费,按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数,按照被征用的耕地数量除以征地前被征用单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准,为该耕地被征用前3年平均年产值的4到6倍。但是,每公顷被征用耕地的安置补助费,最高不得超过被征用前3年平均年产值的15倍。征用其他土地的土地补助费和安置补助费标准,由省、自治区、直辖市参照征用耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。被征用土地上的附着物和青苗的补偿标准,由省、自治区、直辖市规定。如果依照前面的规定支付补偿费,尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的,经省、自治区、直辖市人民政府批准,可以增加安置补助费。但是,土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征用前3年平均年产值的30倍。国务院根据社会、经济发展水平,在特殊情况下,可以提高征用耕地的土地补偿费和安置补助费的标准。
    土地被征用、占用的承包方有权获得征用、占用土地的补偿费。任何组织和个人不得非法截流、占用、滥用承包方应得的补偿费。必须使承包方合法利益得到切实保护,使失去承包地的农民的生活得到切实保障。根据本法第59条的规定,违反土地管理法规,非法征用、占用土地或贪污、挪用土地征用费用,构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成他人损害的,应当承担损害赔偿等责任。
    (三) 法律、行政法规规定的其他权利
    这是一个兜底条款。除了本条规定的第一、二项权利外,本法的其他条款和其他法律、行政法规也对承包方的权利做了规定。例如本法第31条规定,承包人应得的承包收益,依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡的,其继承人可以在承包期内继续承包。本法第33条第5项规定,在同等条件下本集体经济组织成员对流转的土地承包经营权享有优先权。农业法、渔业法、草原法、森林法等法律也对承包方的权利做了规定。
    
    第十七条 承包方承担下列义务:
    (一)维持土地的农业用途,不得用于非农建设;
    (二)依法保护和合理利用土地,不得给土地造成永久性损害;
    (三)法律、行政法规规定的其他义务。
    【释义】 本条是关于承包方应承担义务的规定。        
    在家庭承包中,承包方的权利与义务是对等的,承包方在享有权利的同时,也必须承担一定的义务。本条规定承包方应当承担以下义务:
    (一)维持土地的农业用途,不得用于非农建设
    农用地是农民最基本的生产资料。我国是一个人口众多的农业大国,但是人均农用地数量少,农用地的后备资源严重不足,如果将土地不加限制地用于非农建设,将妨碍我国农业的发展。特别是在我国广大农民还没有其他社会生活保障,土地是其赖以生存的基础的情况下,应当给予农用地特殊保护。为稳固农业基础,保障农民的基本生活,必须确保农用地的农业用途,这是由我国的基本国情决定的。基于此,本条明确规定,承包方应当维持土地的农业用途,不得用于非农建设。本法第60条规定,承包方违法将承包地用于非农建设的,由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处罚。
    这里的“农业用途”是指将土地直接用于农业生产,从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。“非农建设”是指将土地用于农业生产目的以外的建设活动,例如在土地上建造房屋、建造工厂等。需要强调的是,要求承包方维护土地的农业用途,不得用于非农建设,并不是对承包方土地承包经营权的不合理限制。承包方在农业用途的范围内可以自由决定种什么,怎么种,如承包方可以在承包土地上种蔬菜,种粮食,还可以种其他经济作物。
    (二)依法保护和合理利用土地,不得给土地造成永久性损害
    土地是人类赖以生存和进行物质生产不可替代的自然资源,其数量是有限的,自然资源受到破坏就等于破坏人类生存的基础。从这个意义上讲,土地也是一种社会资源。对于土地资源的利用不仅仅是权利人--承包方对自己权利的行使,而且还关系到其他社会成员生存的权利,关系到我们的子孙后代生存的权利。目前,在我国强调承包方依法保护和合理利用土地的义务尤为重要,首先,我国的人均占有耕地的数量少,据统计,我国耕地的统计数约为14亿多亩,人均耕地仅为1亩多一点,不及世界人均耕地的1/3。同时,随着人口的不断增加,人均占有耕地量还可能减少;其次,我国耕地的总体质量差、生产水平低。耕地中有灌溉设施的不到40%,抗自然灾害的能力差。耕地中还有不少坡度在25度以上,需要退耕还林、退耕还牧;三是耕地退化严重。由于许多农地处于干旱或半干旱的地区,受沙化的影响,这部分土地不同程度地退化了;四是我国的耕地后备资源缺乏。我国耕地后备资源大约有2亿亩,但大多质量差、开发难度大。可以说,在现阶段,人增地减的趋势是我国社会经济发展中的一个重大问题,特别是对我们这样一个有着近九亿农村人口的农业大国更是一个严峻挑战。因此,土地资源在我国极其珍贵,作为土地的使用人应当珍惜被利用的土地,不得干杀鸡取卵、竭泽而渔的事情。保护和合理利用土地,是关系国计民生,关系国家发展全局的大事,是我国的基本国策。因此,本条第2项明确规定,承包方应当依法保护和合理利用土地,不得给土地造成永久性损害。土地管理法第15条也规定,承包经营土地的单位和个人,有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。
    这里所讲的依法保护土地,是指作为土地使用人的承包方对土地生产能力进行保护,保证土地生态环境的良好性能和质量。合理利用土地是指承包方在使用土地的过程中,通过科学使用土地,使得土地的利用与其自然的、社会的特性相适应,充分发挥土地要素在生产活动中的作用,以获得最佳的经济、生产、生态的综合效益。具体讲要做到保护耕地、保护土地生态环境、提高土地利用率、防止水土流失和盐碱化。为达到此目的,承包方应当采取有效的整治和管理土地的措施。同时,还要求承包方不得给土地造成永久性损害。“永久性损害”是指使土地不再具有生产能力、不能再被利用的损害,例如在土地上过度使用化肥或向土地长期排污,使土地不能被利用。根据本法第60条的规定,承包方给承包地造成永久性损害的,发包方有权制止,并有权要求承包方赔偿由此造成的损失。
    (三)法律、行政法规规定的其他义务
    除了本条规定的承包方应当承担的义务外,对法律、行政法规也规定的其他义务,承包方应当履行。
    
 第二节 承包的原则和程序

   第十八条 土地承包应当遵循以下原则:
    (一)按照规定统一组织承包时,本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利,也可以自愿放弃承包土地的权利;
    (二)民主协商,公平合理;
    (三)承包方案应当按照本法第十二条的规定,依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意;
    (四)承包程序合法。
    【释义】 本条是关于土地承包原则的规定。
    土地承包的原则是指在农村土地家庭承包过程中发包方和承包方所应遵循的基本准则,对农村土地家庭承包起规范、指导作用。根据本条的规定,土地承包应当遵循以下四个原则:
    (一)按照规定统一组织承包时,本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利,也可以自愿放弃承包土地的权利
    宪法第10条、土地管理法第8条都明确规定,农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有。因此,只要是农村集体经济组织中的成员,其对集体土地都享有一定的权益,都有权依法承包由农村集体经济组织发包的土地。任何组织和个人不得剥夺或者非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。这是土地承包中应当遵循的重要原则。因此本条规定,按照规定统一组织承包时,本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利。这里的“平等”主要体现在两个方面:一是本集体经济组织的成员都平等地享有承包本集体经济组织土地的权利,无论男女老少、体弱病残。出于对妇女权益的特殊保护,本法第6条还特别规定,农村土地承包,妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益,任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权;二是本集体经济组织成员在承包过程中都平等地行使承包本集体经济组织土地的权利,发包方应当平等地对待每一个本集体经济组织成员的承包权。这主要体现在承包过程中,发包方不能厚此薄彼、亲亲疏疏,不能对本集体经济组织成员实行差别对待,例如,不得亲疏有别地将肥力好的土地分给一部分集体经济组织成员,而将土质差、肥力低的土地分给另一部分集体经济组织成员。
    本集体经济组织成员对土地承包的权利:一方面体现在依法平等地享有和行使承包土地的权利;另一方面体现在自愿放弃承包土地的权利。本集体经济组织的成员作为土地承包的权利人,他有权依法自由处置自己的权利。但需强调的是,本集体经济组织成员放弃承包土地的权利必须是基于“自愿”,任何单位和个人不得强迫农村集体经济组织的成员放弃承包土地的权利。强调这一点,是因为在现实中,有的发包方或某些行政部门强迫集体经济组织成员放弃承包土地的权利或者承包后强行收回集体经济组织成员承包权,这严重侵害了农民的合法权益。
    (二)民主协商,公平合理
    土地是广大农民安身立命的根本,对涉及农民土地权益的承包方案的拟订等重大事宜应当极其慎重和尊重农户权益。因此,本法强调应当本着民主协商、公平合理的态度进行土地承包。“民主协商”要求在集思广益的基础上完成承包,发包方在发包过程中应当与作为承包方的本集体经济组织成员民主协商,应当充分听取和征求本集体经济组织成员的意见,不得搞“暗箱操作”,  不得搞“一言堂”强迫本集体经济组织成员接受承包方案。这里的“公平合理”要求本集体经济组织成员之间所承包的土地在土质的好坏、离居住地距离的远近、离水源的远近等方面不能有太大的差别。即使有差别,也应当在“合理”的范围内。
    (三)承包方案应当按照本法第12条的规定,依法经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意
    村民自治是基层农村最直接的民主形式,其基本内容是,凡是关系到村民利益的事项,由群众自己当家,自己做主。村民的土地承包经营方案是涉及村民切身利益的重大事项,应当由村民会议决定。村民委员会组织法第19条规定,村民的承包经营方案必须经村民会议讨论决定。因此,本条确立了“承包方案应当按照本法第十二条的规定,依法经本集体经济组织成员的村民会议的三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”的承包原则。
    “村民会议”是村民集体讨论决定涉及全村村民利益问题的一种组织形式,是村民行使自治权的根本途径。根据村民委员会组织法的规定,村民会议由本村18周岁以上的村民组成。农村土地承包方案是涉及村民利益的重大事项,原则上应由本集体经济组织18周岁以上的村民参加的村民会议讨论通过,但在外出人员较多或者村民居住分散,全体村民不易召集的情况下,也可以采取选派代表参加会议的形式。为了在土地承包过程中体现村民自治的基本原则,体现大多数本集体经济组织成员的意志,承包方案必须经本集体经济组织村民会议的2/3以上成员或2/3以上村民代表同意,否则该承包方案不能生效。这里需要注意的是本项中的“本集体经济组织”的范围应当与本法第12条的规定相一致,本法第12条规定,农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会发包;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的,不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。国家所有依法由农民集体使用的农村土地,由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。
    (四)承包程序合法
    承包中,承包程序应当符合法律的规定,违反法律规定的承包程序进行的承包是无效的。根据本法第19条的规定,土地承包应当按照以下程序进行:(1)本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组;(2)承包工作小组依照法律、行政法规的规定拟订并公布承包方案;(3)依法召开本集体经济组织成员的村民会议,讨论通过承包方案;(4)公开组织实施承包方案;(5)签订承包合同。
    需要强调的是,在土地承包中除了应当遵循本条规定的几项原则外,还应当遵循本法规定的土地承包的总的原则。本法第7条规定,农村土地承包应当坚持公开、公平、公正的原则,正确处理国家、集体、个人三者的利益关系。
    
    第十九条 土地承包应当按照以下程序进行:
    (一)本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组;
    (二)承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案;
    (三)依法召开本集体经济组织成员的村民会议,讨论通过承包方案;
    (四)公开组织实施承包方案;
    (五)签订承包合同。
    【释义】 本条是关于土地承包程序的规定。
    为防止农村土地承包过程中的随意性,从程序上确保土地承包的公平、公开、公正,保障农民的土地权益不受侵害,本条规定土地承包应当依照以下程序进行:
    (一)本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组   
    这是进行土地承包的第一步。之所以强调承包小组应当由本集体经济组织成员的村民会议选举产生,主要是基于两点考虑:一是选举产生承包工作小组反映了本集体经济组织成员的意志,可以保证承包过程的公平合理;二是承包工作是一项比较复杂繁重的工作,它涉及土地的丈量、统计、承包方案的拟订等一系列的事项,这些需要由工作小组来进行。
    (二)承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案
    这一阶段在承包工作中至关重要,因为承包方案的好坏直接关系到承包工作能否顺利进行,直接关系到农民的土地权益能否得到完全体现。承包工作小组应当在对本集体经济组织的土地状况进行认真调查研究,对本集体经济组织的成员构成情况进行充分了解等基础上拟订承包方案。拟订方案过程中应当遵循民主协商、集体讨论的原则,承包方案的内容应当公平合理并照顾到本集体经济组织的实际情况。需要强调的是,承包工作小组应当依照“法律、法规的规定”拟订承包方案。例如,根据本法第5条的规定,在拟订承包方案时不得剥夺或非法限制本集体经济组织成员的土地承包经营权;根据本法第6条的规定,在拟订承包方案时不得歧视妇女。再如,根据土地管理法的规定,拟订的承包方案不得违反土地管理法有关耕地保护和土地利用总体规划的规定。承包工作小组在完成承包方案后,应当向本集体经济组织的成员公布此方案,征求本集体经济组织成员的意见。
    (三)依法召开本集体经济组织成员的村民会议,讨论通过承包方案
    承包工作小组确定承包方案后,集体经济组织应当依法召开本集体经济组织的村民会议,由村民会议讨论通过承包方案。这一程序实质上体现了村民自治的精神。根据本法第18条第3项的规定,承包方案应当按照本法第12条的规定,依法经本集体经济组织的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意。
    (四)公开组织实施承包方案
    这一阶段直接关系到承包方案的内容能否落实到实处。承包方案依法经本集体经济组织的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意后,农村集体经济组织应当公开组织实施承包方案,将承包方案中的内容落实。
    (五)签订承包合同
    这是土地承包的最后阶段。在这一阶段,发包方和承包方应当依照公开组织实施的承包方案和相关法律、行政法规的规定签订承包合同。在签订承包合同过程中,承包方与发包方的地位是平等的,发包方不得拒绝与承包方签订合同,也不得利用自己的优势地位强迫承包方接受一些不公平的条款,例如不得通过合同限制承包方的权利或增加承包方的费用负担。在实践中,土地的家庭承包合同一般由地方人民政府有关农村土地承包合同的管理部门拟订。需要注意的是在拟订合同条款时应当充分听取承包各方当事人的意见,以充分反映农民和集体经济组织的意志。根据本法第21条的规定,承包合同一般包括以下条款:(1)发包方、承包方的名称,发包方负责人和承包方代表的姓名、住所;(2)承包土地的名称、坐落、面积、质量等级;(3)承包期限和起止日期;(4)承包土地的用途;(5)发包方和承包方的权利义务;(6)违约责任。承包合同自成立之日起生效,承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。
    
 第三节 承包期限和承包合同

    第二十条 耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。
    【释义】 本条是关于农村土地承包期限的规定。
    承包期限是指农村土地承包经营权存续的期间,在这个期间内,承包方享有土地承包经营权,依照法律的规定和合同的约定,行使权利,承担义务。承包期限是土地承包制度的一项重要内容,它关系到农民是否可以得到长期而有保障的土地使用权,关系到以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制的稳定和完善,关系到农业、农村经济发展和农村社会稳定。
    我国对土地实行用途管理制度。土地管理法按照土地的用途,将土地划分为农用地、建设用地和未利用地,其中的农用地又包括耕地、林地、草地、农田水利用地和养殖水面等。本条根据我国农村土地家庭承包的实际情况,对不同用途的土地的承包期及其上限做出规定。
    一、耕地的承包期
    耕地是指种植农作物的土地,包括灌溉水田、望天田(又称天水田)、水浇地、旱地和菜地。据统计,我国耕地总面积约为14亿亩,人均1亩多一点。1982年底全国农村67%的基本核算单位实行了包干到户,1984年以后一直稳定在99%以上,实行家庭承包经营的耕地一直占耕地总面积的97%左右。因此,我国农村实行土地承包经营制度的土地主要是耕地。
    我国法律和国家有关政策对土地承包期都做了明确的规定。在我国农村实行联产承包生产责任制之初,承包期一般都比较短。后来认识到,承包期限过短,难以调动承包人增加投入、合理开发土地的积极性,甚至可能导致短期行为和对土地的掠夺式经营。这样,国家实行土地承包经营制度就失去了积极意义。因此,1984年,国家有关政策要求,土地承包期限应当适当延长。土地承包期一般应在15年以上。根据这一精神,全国各地陆续将土地承包期确定为15年。但也有一些地方为了解决人地矛盾,频繁调整土地,真正达到15年的很少。1993年,一些较早实行家庭承包经营的地方,第一轮土地承包即将到期,为了及时指导,国家提出,在原定的耕地承包期到期之后,再延长30年不变。此后,随着延包工作的陆续开展,国家有关政策曾多次对土地承包的期限问题做出规定。如,1993年指出,为了稳定土地承包关系,鼓励农民增加投入,提高土地的生产率,在原定的耕地承包期到期后,再延长30年不变。1997年指出,土地承包再延长30年不变,营造林地和“四荒”地等开发性生产的承包期可以更长。1986年通过并于1998年修改的土地管理法也明确规定,农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营,从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为30年。
    从实际情况看,截至2000年,全国已有98%左右的村组开展了延包工作。据统计,在开展延包工作的地方,承包期达到30年的耕地面积占92%,如果扣除沿海发达地区、城镇郊区实行招标承包的责任田以及各地预留的机动地,实行家庭承包的耕地承包期达到30年的占95%以上。承包期不足30年的,大多数在已经或者列入城镇建设规划范围内的城镇郊区。
    土地承包期限的长短,应考虑到我国农村的实际情况,根据农业生产经营的特点,农业经济的发展趋势以及当前的农业承包经营政策等因素确定。期限太短,不利于土地承包经营权的稳定和农业的发展;期限太长,则不利于对土地利用方式的适当调整以及有关利益的协调。耕地的承包期为30年的规定,符合有关法律的规定和目前我国农村的实际做法,同国家政策的规定也是一致的。
    二、草地、林地的承包期
    草地是指生长草本植物为主,用于畜牧业的土地,包括天然草地、改良草地和人工草地。草原是草地的主体。我国是草原资源大国,天然草原近60亿亩,占国土总面积的41.7%。草原总面积仅次于澳大利亚,居世界第二位。从1984年开始,在全国推广草原承包工作。目前,我国草原承包面积2.08亿公顷,占可利用草原面积的76.9%。在实践中,一些地方对草原实行50年的承包期。
    林地是指生长乔木、竹类、灌木、沿海红树林的土地,包括有林地、灌木林地、疏林地、未成林造林地以及迹地和苗圃等。我国林业用地面积38.5亿亩,其中集体所有的林地约占59%,国家所有的林地约占41%。林地承包经营政策是我国农村林业的基本政策。到2001年6月,全国集体林地70%已承包到户,已核发林权证的林业用地面积为33亿亩,占全国林业用地面积38.5亿亩的85.7%。林地的承包期一般为30年至50年。
    对于草地、林地的承包期限,我国法律未明确规定。土地管理法规定,农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营,从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为30年。草原法也只是规定,全民所有的草原、集体所有的草原和集体长期固定使用的全民所有的草原,可以由集体或者个人承包从事畜牧业生产。国家政策也曾原则规定,土地承包期再延长30年不变,营造林地和“四荒”地等开发性生产的承包期可以更长。
    同耕地相比,草地和林地有其特殊性。以林地为例:
    首先,林地上一般生长着多年生的乔木、竹类、灌木等,而耕地主要是用于种植农作物,一般是一年一季或者两季,有的是三季,很少种植多年生植物。
    其次,从事林业开发投资大,林木生长期、收益期长,风险也比较大。如榉木、水青冈、红豆杉、柚木的采伐或经营期限至少在50至60年。再如我国特有的银杏树,其木材、果实、叶子等均有较高的经济价值,但生长极为缓慢,所以又称“公孙树”,形容祖辈种树到孙子辈才结实。目前我国的很多寺庙中都生长着千年以上的银杏树。浙江东阳地区种植的香榧树,15年开始结果,100年才进入丰产期,并可延续四五百年,有的可达上千年。
    第三,我国对森林实行限额采伐制度,林地上种植的林木不能任意采伐。采伐必须申请采伐许可证并按照要求完成更新造林任务。因此,承包方的生产经营和处置产品的权利受到较多限制。
    鉴于林地的上述特殊性,许多地方都将林地的承包期限适当延长。如浙江东阳将香榧树的承包期定为60年,安徽省林地承包的期限最高的达到70年。在立法过程中,许多地方、部门建议,同耕地相比,林地的承包期应当适当长一些,以规定30年至70年为宜。对有些特殊的树种,70年的承包期仍显不够,应当更长。
    本法根据国家关于“营造林地和‘四荒’地等开发性生产的承包期可以更长”的政策精神和我国农村土地承包的实际做法,对草地和林地的承包期及承包期的上限做出了规定。
    三、需要说明的是,本法规定的承包期限是法定期限
    鉴于全国绝大多数地方第二轮承包已结束,有的地方第二轮延包的年限比本法规定的承包期限长的实际情况,为了稳定既存的农村土地承包关系,防止因本法的实施引发重新承包土地,造成不必要的混乱,更好地维护承包方的合法权益,本法在第62条对这种情况做了特别规定:“本法实施前已经按照国家有关农村土地承包的规定承包,包括承包期限长于本法规定的,本法实施后继续有效,不得重新承包土地。” 
    另外,本条是关于实行家庭承包方式的耕地、草地和林地的承包期限的规定。对于采取其他方式承包的土地的承包期限,依照本法的规定,由当事人双方根据实际情况协商确定。例如,实践中,一般鱼塘的承包期为1至3年。对承包“四荒”进行治理开发的,国家有关政策规定承包期最长可以达到50年。
    
    第二十一条 发包方应当与承包方签订书面承包合同。
    承包合同一般包括以下条款:
    (一)发包方、承包方的名称,发包方负责人和承包方代表的姓名、住所;
    (二)承包土地的名称、坐落、面积、质量等级;
    (三)承包期限和起止日期;
    (四)承包土地的用途;
    (五)发包方和承包方的权利和义务;
    (六)违约责任。
    【释义】 本条是关于承包合同形式和合同主要条款的规定。
    一、土地承包合同的特征
    土地承包合同是发包方与承包方之间达成的,关于农村土地承包权利义务关系的协议。根据本法的规定,土地承包合同具有以下特征: (1)合同的主体是法定的。发包方是与农民集体所有土地范围相一致的农村集体经济组织、村委会或者村民小组。即:土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会发包;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。国家所有依法由农民集体使用的农村土地,由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。承包方是本集体经济组织的农户。 (2)合同内容受到法律规定的约束,有些内容不允许当事人自由约定。如:对于耕地的承包期,本法明确规定为30年。再如,对于承包地的收回等,法律都有明确规定。这些内容都不允许由当事人自由约定。 (3) 土地承包合同是双务合同。发包方应当尊重承包方的生产经营自主权,为承包方提供生产、技术、信息等服务,有权对承包方进行监督等;承包方对承包地享有占有、使用、收益和流转的权利,应当维持土地的农业用途,保护和合理利用土地等。 (4)合同属于要式合同。双方当事人签订承包合同应当采用书面形式。
    二、土地承包合同的形式
    我国法律和国家政策对于签订土地承包合同有明确规定。土地管理法规定,发包方和承包方应当订立承包合同,约定双方的权利和义务。农业法规定,发包方和承包方应当订立承包合同,约定双方的权利和义务。水土保持法等法律对此也做了相同的规定。国家有关政策多次强调农村土地承包要订立承包合同,完善合同管理。1983年指出,要建立和健全承包合同制,这是完善农业生产责任制的重要环节。1991年指出,稳定和完善家庭承包经营,要认真完善土地和其他各业的承包合同管理,明确双方的权利、责任和义务。2000年指出,目前全国延长土地承包期工作基本结束,加强土地承包管理,重点是建立健全承包合同的各项管理制度,建立合同档案,及时调处纠纷,组织合同兑现。
    合同的形式,是指当事人订立合同所采取的形式,包括书面形式、口头形式和其他形式。民法通则规定,民事行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的,应当依照法律规定。合同法规定,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。我国有的法律中明确规定合同采用书面形式。
    土地承包经营权是我国农民的最重要的权利之一,涉及亿万农民的切身利益,关系到农业、农村经济发展和农村社会稳定。而且目前侵犯土地承包经营权的情况比较多。采用书面形式,明确肯定,有据可查,有利于明确双方的权利义务,有利于防止争议和解决纠纷,也有利于对农村土地承包的规范和承包合同的管理。在现实中,农村土地承包合同普遍采用书面形式订立。因此,本法要求土地承包合同应当采用书面形式。书面形式一般指以文字等可以有形地再现内容的方式达成的协议,如合同书等可以有形地表现所载内容的形式。
    三、土地承包合同的主要条款
    合同的条款就是合同的内容。双方的权利和义务,除法律规定的以外,主要由合同条款加以确定。合同条款是否齐备、准确,决定了合同能否成立、生效以及能否顺利履行,是非常重要的。因此,本法对合同的主要条款做出了规定,以便对土地承包合同的订立起指导和规范的作用。主要条款的规定也只具有提示性与示范性,提倡当事人尽量对合同的这些条款做出明确的约定,以免日后产生纠纷。但并不是说当事人签订的合同中缺少了其中任何一项都会导致合同的不成立或者无效。因此,在行文上用的是“一般包括”的提法。当事人可以根据合同的性质和其他情况,自愿确定合同的内容,可以不限于这些条款。合同法规定的合同的主要条款包括:当事人的名称或者姓名和住所,标的,数量,质量,价款或者报酬,履行期限、地点和方式,违约责任,解决争议的方法。这些只是一般合同应当具备的条款,但不同的合同,由其类型与性质决定,其主要条款或者必备条款可以是不同的。本法根据农村土地承包合同的性质和特点对承包合同的主要条款做出了规定。现将承包合同主要条款的内容分述如下:
    (一)发包方、承包方的名称,发包方负责人和承包方代表的姓名、住所。这是承包合同必须具备的条款。当事人是合同的主体,如果不写明当事人,就无法确定权利的享有者和义务的承担者,发生纠纷也难以解决。因此,要将发包方和承包方的名称或者姓名和住所都规定清楚。对于发包方和承包方,本法第12条和第15条已分别做出了规定。
    (二)承包土地的名称、坐落、面积、质量等级。这是土地承包合同权利义务指向的对象,也是合同的必备条款,否则合同不能成立,承包关系无法建立。其中,土地的坐落是指土地的所在地,土地的质量等级是指土地管理部门依法评定的土地等级,是反映土地生产能力的重要指标之一。对于这些内容,合同中要规定细致、清楚,以防止差错,避免纠纷。
    (三)承包期限和起止日期。承包期限是承包方依法享有权利,承担义务的期间。期限直接关系到合同权利义务的延续时间,涉及当事人的利益,也是确定合同是否按时履行或者迟延履行的客观依据。由于土地承包期限是法定的,当事人只能在本法第20条规定的范围内确定承包期限。另外,为了确定合同权利义务的具体期间,合同中还要规定合同的起止日期。
    (四)承包土地的用途。按照本法的规定,承包土地只能用于农业。对“农业”的范围,农业法规定,本法所称农业,是指种植业、林业、畜牧业和渔业。土地管理法规定,农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营,从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。因此,承包土地只能用于从事种植业、林业、畜牧业和渔业生产。
    (五)发包方和承包方的权利和义务。本法对发包方和承包方的权利义务分别做出了具体规定。除了这些权利义务之外,还包括其他法律如土地管理法、农业法、渔业法、森林法、草原法、渔业法等法律中规定的权利义务。当然,当事人还可以在不违反国家法律、行政法规规定的情况下,约定其他的权利义务。
    (六)违约责任,是指承包合同当事人一方或者双方不履行合同或者不适当履行合同,依照法律的规定或者按照当事人的约定,应当承担的法律责任,比如支付违约金、赔偿损失等。违约责任是促使当事人履行合同义务,使对方免受或者减少损失的重要法律措施,也是保证合同履行的主要条款。因此一般有关合同的法律对于违约责任都做出了较为详尽的规定,如合同法第七章规定的“违约责任”。本法规定,当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的,应当依照合同法的规定承担违约责任。
    
    第二十二条 承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。
    【释义】 本条是关于承包合同生效以及承包经营权取得的规定。
    一、合同的成立是指订约当事人就合同的主要内容形成合意。对于合同的成立时间,合同法规定,承诺生效时合同成立。这是合同成立的一般规定。同时,合同法又对书面形式合同的成立做出了特别规定:当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本法已明确规定土地承包合同应当采用书面形式。因此,承包合同成立的时间应当是当事人签字或者盖章之时。但是,实践中对当事人虽没有签字或者盖章,然而却履行了合同主要义务的,合同也可成立。对于这种情形,合同法规定,采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。
    二、合同生效是指合同产生法律约束力。合同的效力主要体现在以下几个方面:
    1.在当事人之间产生法律效力。合同生效后,当事人依法受到合同的约束,必须遵循合同的规定,依照诚实信用的原则,正确行使权利,履行义务,而不得滥用权利,违反义务。这是合同的对内效力。在客观情况发生变化时,当事人必须依照法律的规定或者取得对方的同意,才能变更或者解除合同。
    2.合同生效后产生的法律效力还表现在对当事人以外的第三人产生一定的法律约束力。这属于合同的对外效力。合同生效后,任何单位或者个人都不得侵犯当事人的合同权利,不得非法阻挠当事人履行义务。
    3.合同生效后的法律效果还表现在,当事人违反合同的,将依法承担民事责任,必要时人民法院可以采取强制措施使当事人依照合同的规定承担责任,对对方当事人进行补救。本法规定,当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的,应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。同时,该法第59条、第60条等也对承包合同当事人的法律责任做出了规定。
    对于合同的生效时间,民法通则规定,民事法律行为从成立时起具有法律约束力。合同法规定,依法成立的合同,自成立时生效。合同的生效,除了附条件、附期限的合同以外,在通常情况下,与合同的成立是一致的。本法对承包合同的生效做出了同民法通则和合同法一致的规定,即承包合同自成立之日起生效。
    三、合同法在规定合同自成立时生效的同时,还规定,法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定,这是合同生效的特别要件。有些合同的成立和生效是不一致的,合同成立并不一定生效,只有在依法经过批准、登记等手续后,合同才生效。
    土地承包经营权作为一种土地使用权,属于用益物权的一种,它的设立,以土地承包合同生效为前提。依照本法的规定,承包合同的生效无须经过特别的批准、登记程序。本法虽然要求县级以上地方人民政府向承包方颁发有关权利证书,并登记造册,但不能据此认为承包合同的生效和土地承包经营权的设立以登记为先决条件。土地承包经营权自承包合同生效时取得,登记只是作为对承包经营权确认的程序。这同土地管理法的规定也是一致的。
    
    第二十三条 县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书,并登记造册,确认土地承包经营权。
    颁发土地承包经营权证或者林权证等证书,除按规定收取证书工本费外,不得收取其他费用。
    【释义】 本条是关于颁发土地承包经营权证和进行土地承包经营权登记造册的规定。
    一、颁发土地承包经营权证或者林权证等证书和土地承包经营权的登记造册,是指县级以上地方人民政府依法向承包方颁发土地承包经营权证书、林权证等证书,同时将土地的使用权属、用途、面积等情况登记在专门的簿册上,以确认土地承包经营权的法律制度。
    登记制度是物权制度的重要组成部分。登记的最主要功能是对物权的设立、变更或者消灭产生公示作用。登记不仅可以表彰物权的产生或者设立,而且有助于解决物权的冲突。关于物权登记的效力,存在两种做法:一种是登记是不动产物权合法移转的必要条件,未经登记,不生效力。另一种是登记是当事人在物权变动后应当履行的手续,未经登记,物权变动在法律上也可有效成立,但只能在当事人之间产生效力,不能对抗第三人。对设立土地承包经营权,承包方是否必须进行登记,存在着两种不同意见:一种意见认为,土地承包经营权作为用益物权,应当采用登记生效主义,当事人必须登记,承包经营权自登记之日起成立,在程序上也应当是先登记后发证。另一种意见认为,我国目前的土地承包经营权一般都是在订立合同后就取得的,土地承包经营权证和林权证等证书也是由人民政府主动向承包方颁发。现在延包工作已基本结束,如果都要求重新登记发证,不符合现实,同时还可能进一步加重农民的负担。考虑到我国农村土地承包的实际情况,应当认可实践中已完成的确权发证和登记造册工作,不宜再由承包方主动向人民政府申请登记发证。因此,本法规定,承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。可见,土地承包经营权的设立,不以登记为生效的要件。同时,考虑到延包工作已基本结束的情况和我国农村土地承包的实际做法,为了简化登记和发证的程序,进一步减轻农民的负担。本法规定,对于已建立的土地承包关系,县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书,并进行登记造册,确认土地承包经营权。
    二、土地承包经营权证书、林权证等证书,是承包方享有土地承包经营权的法律凭证。为了稳定土地承包关系,更好地保障农村土地承包当事人的合法权益,土地承包合同签订后,县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证等证书,并登记造册。对此,法律和国家有关政策中均有规定。如森林法规定,国家所有的和集体所有的森林、林木和林地,个人所有的林木和使用的林地,由县级以上地方人民政府登记造册,发放证书,确认所有权或者使用权。草原法也做了相同的规定。1997年,国家有关政策曾指出,延长土地承包期后,乡(镇)人民政府农业承包合同主管部门要及时向农户颁发由县或县级人民政府统一印制的土地承包经营权证书。2000年又要求,全国延长土地承包期工作已基本结束,没有颁发土地承包经营权证书的,必须尽快发放到户。
    目前全国延包工作已基本结束,截至2000年底,全国已有98%左右的村组进行了延包工作,绝大多数地方已将土地承包经营权证书发放到户。但由于种种原因,还有部分地方没有将证书发放到户。对此,本法规定,未向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书的,应当补发证书。
    三、目前,有的地方和部门不顾国家三令五申,随意向农民伸手,面向农民的各种收费、集资、罚款和摊派项目多、数额大,严重侵害了农民的合法权益,挫伤了农民的生产积极性,影响了农村社会稳定。针对这种情况,为了避免利用颁发土地承包经营权证等证书的便利条件,随意提高收费标准或者乱收费,侵害农民利益,本条第2款明确规定,颁发土地承包经营权证或者林权证等证书,除按规定收取证书工本费外,不得收取其他费用。这样,有利于防止借登记之机乱收费,有利于维护农民的合法权益和农村社会的稳定。
    
    第二十四条 承包合同生效后,发包方不得因承办人或者负责人的变动而变更或者解除,也不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除。
    【释义】 本条是关于发包方不得因承办人或者负责人的变动而变更或者解除,也不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除承包合同的规定。
    一、合同的变更是指合同成立后,当事人在原合同的基础上对合同的内容进行修改或者补充。合同的解除是指合同成立后,当具备法律规定的合同解除条件时,因当事人一方或者双方的意思表示而使合同关系归于消灭的行为。
    关于合同变更和解除的条件,合同法规定,当事人协商一致,可以变更或者解除合同。当事人在订立合同时,有时不可能对涉及合同的所有的问题都做出明确规定;合同签订后,当事人在合同履行前或者履行过程中也会出现一些新情况,需要当事人对合同的内容进行修改、补充或者解除合同。如果双方当事人就合同变更事项达成了一致意见,变更后的内容就取代了原合同的内容,当事人就应当按照变更后的内容履行合同。如果当事人协议解除合同,就应当按照合同法的有关规定承担合同解除的法律后果。
    除当事人协议或者法律规定可以变更或者解除合同的以外,一方当事人不得擅自变更和解除合同,否则就是一种违约行为,应当依法承担违约责任。因此,合同法明确规定,依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。
    二、按照本法的规定,发包方是集体经济组织、村委会或者村民小组。发包方在承包合同生效后到履行完毕之前,有可能发生承办人或者负责人变动的情况。如在某承包合同中,作为发包方负责人的村委会主任换人。在实际生活中,曾出现发包方以此为借口而变更或者解除合同,不履行合同的情况。
    承包合同是发包方与承包方签订的。首先,承办人或者负责人只是发包方的法定代表人或者代理人,并不等同于发包方。发包方对其负责人或者承办人的民事活动也应当承担民事责任,对他们签订的承包合同应当负责履行。其次,承办人或者负责人的变动并不构成对合同的实质性变更,如果因此而变更或者解除合同,则损害了承包方的合法权益。因此,发包方的承办人或者负责人的变动,对已经生效的承包合同不构成影响,发包方不得因此而变更或者解除承包合同,否则就应当依照本法和合同法的有关规定承担违约责任。
    三、分立是指一个集体经济组织被分为两个以上新的组织,原组织的权利义务由新的集体经济组织承担。合并一般是指两种情况,一是指两个以上组织合并成为一个新的组织,由新的组织承担被合并的组织的权利义务。另一种情况是指一个组织被撤销后,将其权利义务一并转让给另一个组织。
    当事人分立和合并是现实中经常出现的情况,也是容易出现纠纷的问题。针对一些法人或者组织借分立或者合并逃避应当承担的民事责任的问题,合同法规定,当事人订立合同后合并的,由合并后的法人或者其他组织行使合同权利,履行合同义务。当事人订立合同后分立的,除债权人和债务人另有约定的以外,由分立的法人或者其他组织对合同的权利义务享有连带债权,承担连带债务。根据合同法的精神,本法规定,发包方不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除合同。在土地承包中,无论发包方分立或者合并是由于何种原因,其权利义务都应当按照法律的规定和合同的约定享有和承担。这样才能有效地防止以合并或者分立为借口变更或者解除承包合同,更好地保护承包方的合法权益。
    
    第二十五条 国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包或者变更、解除承包合同。
    【释义】 本条是关于国家机关及其工作人员不得干涉农村土地承包或者变更、解除合同的规定。
    承包本集体农民集体所有的土地,是集体经济组织成员的最重要的财产权利。剥夺或者限制这种权利,是对农民合法权益的严重侵犯。民法通则规定,公民、法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。土地管理法规定,农民的土地承包经营权受法律保护。其他的法律,如农业法、森林法等也有规定。本法规定,任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。
    承包合同是发包方和承包方之间设立、变更、终止土地承包权利义务关系的协议,是承包方取得承包经营权的基础,任何组织和个人都不得加以干涉。国家有关政策也曾指出,合同一经依法签订,即具有法律约束力,任何单位和个人均不得擅自变更或者解除。
    本条规定的违法行为的主体是国家机关及其工作人员。国家机关是指国家的权力机关、行政机关、司法机关以及军事机关。包括各级人大及其常委会,各级人民政府,各级法院、检察院等。国家机关工作人员是指在国家机关中从事公务的人员,即在国家机关中行使一定职权、履行一定职务的人员,通俗地称为国家干部。在农村土地承包中,可能利用职权对土地承包进行干涉的,主要是县、乡政府有关部门及其工作人员。因为他们处在基层,直接负责土地承包及承包合同管理或者相关工作,应当严格贯彻农村土地承包法,不得利用职权干涉土地承包。
    在现实生活中,干涉土地承包主要是指剥夺或者非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利,剥夺妇女应当享有的土地承包经营权,违背承包方的意愿,干涉承包方的经营自主权以及强令变更和解除承包合同等行为。依照本法规定,国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包,不得违背承包合同当事人意愿,利用职权强行变更或者解除承包合同。
    对于国家机关及其工作人员干涉土地承包,变更、解除承包合同应当承担的法律责任,本法在“争议的解决和法律责任”一章中规定,国家机关及其工作人员有利用职权干涉农村土地承包,变更、解除承包合同,给承包方造成损失的,应当承担损害赔偿等责任;情节严重的,由上级机关或者所在单位给予直接责任人员行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
    
 第四节 土地承包经营权的保护

    第二十六条 承包期内,发包方不得收回承包地。
    承包期内,承包方全家迁入小城镇落户的,应当按照承包方的意愿,保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。
    承包期内,承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的,应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的,发包方可以收回承包的耕地和草地。
    承包期内,承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时,承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的,有权获得相应的补偿。
    【释义】 本条是关于承包地能否收回的规定。
    本法的指导思想和立法宗旨是以宪法为依据,全面准确地贯彻落实党的十五届三中全会的决定精神,稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,赋予农民长期而有保障的土地使用权,维护农村土地承包当事人的合法权益,促进农业、农村经济发展和农村社会稳定。其中,赋予农民长期而有保障的土地使用权,维护农村土地承包关系的长期稳定,是制定农村土地承包法的一个重要指导思想。其原因在于我国农村人多地少,大部分地区经济还比较落后,二、三次产业不够发达,大多数农民难以实现非农就业,仍然从事农业生产,农民对土地的依赖性较强,在相当长的时期内,土地仍是农民的基本生产资料和最主要的生活来源,因此,必须保持土地承包关系的长期稳定,不得随意收回和调整承包地。本条和第27条就是对能否收回和调整承包地的具体规定。
    本条第1款规定:“承包期内,发包方不得收回承包地。”这一规定对稳定土地承包关系具有重要意义。根据这一规定,除法律对承包地的收回有特别规定外,在承包期内,无论承包方发生什么样的变化,只要作为承包方的家庭还存在,发包方都不得收回承包地。如承包方家庭中的一人或者数人死亡的;子女升学、参军或者在城市就业的;妇女结婚,在新居住地未取得承包地的;承包方在农村从事各种非农产业的;承包方进城务工的等,只要作为承包方的农户家庭没有消亡,发包方都不得收回其承包地。但因承包人死亡,承包经营的家庭消亡的,为避免已有承包地的承包方的继承人因继承而获得两份承包地,允许发包方收回承包的耕地和草地。
    随着我国城乡经济结构的调整和城镇化的发展,农村剩余劳动力向城镇的转移会不断增加,对于承包方全家离开农村,迁入小城镇或者设区的市,转为非农业户口的,其承包地能否收回的问题,本条第2款和第3款区别不同的情况分别做了规定,以避免发包方随意收回承包地。
    本法所称的“小城镇”,包括县级市市区、县人民政府驻地镇和其他建制镇。关于承包方全家迁入小城镇落户,其承包地能否收回的问题,中央有关文件曾指出,要积极探索适合小城镇特点的社会保障制度。对进镇落户的农民,可根据本人意愿,保留其承包土地的经营权,也允许依法有偿转让。这一规定是从我国当前加快小城镇健康发展的政策出发的。在此之前,党的十五届三中全会的有关决定曾指出,发展小城镇,是带动农村经济和社会发展的一个大战略,有利于乡镇企业相对集中,更大规模地转移农业富余劳动力,避免向大中城市盲目流动,有利于提高农民素质,改善生活质量,也有利于扩大内需,推动国民经济更快增长。根据这一精神,国家制定和完善了促进小城镇健康发展的政策措施,加快了小城镇户籍管理制度的改革。为促进小城镇的健康发展,鼓励农民进入小城镇,自1997年开始试点,到2001年正式在全国推行的小城镇户籍管理制度改革,从允许一定条件的城镇暂住人口正式取得城镇户口,演变到基本解除对小城镇的迁移限制。这一改革在全国2万多个小城镇推行,小城镇居民基本实现了迁徙自由。从目前我国发展小城镇的政策出发,对承包方全家迁入小城镇落户的,如果允许收回其承包的土地,将会影响农民进入小城镇的积极性,使其产生后顾之忧,不利于实现我国加快城镇化进程的政策目标。
    同时,对这一问题,还应当考虑到农民迁入小城镇后的社会保障问题。目前,我国的社会保障制度还不够健全和完善,特别是在小城镇,由于各地的社会经济发展不平衡,大部分地区经济还比较落后,许多小城镇还没有建立城市居民最低生活保障等社会保障制度。在这种情况下,进入小城镇落户的农民一旦失去非农职业或者生活来源,那么他在农村享有的土地承包经营权仍将是其基本的生活保障。针对我国目前小城镇的社会经济发展状况,本条第2款规定:“承包期内,承包方全家迁入小城镇落户的,应当按照承包方的意愿,保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。”本款这样规定也是对实践做法的承认和肯定,例如在贵州省湄潭县,该县在2000年年初开始户籍改革,放开县城户籍,农民在县城有居所和稳定生活来源的,可以办理县城户口。至2001年11月份,县城共增加人口17000人,他们多从事打工、卖菜、蹬三轮车等工作。这些人承包的耕地和林地都没有收回,可以自己回去管理,也可以转包给其他人或者委托其亲友代管。
    根据本款的规定,承包方全家迁入小城镇落户,转为非农业户口的,应当按照承包方的意愿,保留其土地承包经营权,并按照农业生产季节回来耕作;也允许承包方依法将土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式进行流转。当然,如果承包方自愿将承包地交回发包方,也是允许的。
    随着工业化进程,有一部分农村剩余劳动力向设区的城市转移,目前全家进城落户的人数较少,以后随着社会经济的发展和城市户口的逐步放开会有所增加。如2001年8月,河北省省会石家庄市宣布,凡在石家庄工作半年以上的外地人都可以落户石家庄。承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的,他们已经不属于农村集体经济组织的成员,不宜再享有在农村作为生产生活基本保障的土地承包经营权。同时,相对于小城镇而言,在设区的市,社会保障制度比较健全,承包方即使失去了稳定的职业或者收入来源,一般也可以享受到城市居民最低生活保障等社会保障。如果允许承包方保留其承包地,就会使其既享有土地承包经营权,又享有城市社会保障,有悖社会公平。此外,在设区的市,就业机会相对较多,承包方可以通过多种渠道实现非农就业,获得生活保障,其在农村享有的土地承包经营权所具有的基本生活保障的功能大大弱化。而在我国农村,由于人多地少,大部分地区存在人地矛盾。为缓解农村人地矛盾,发展农村经济,在这种情况下,承包方应当将其承包的土地交回发包方,使留在农村的农民有较多的土地耕种。因此,本条第3款规定:“承包期内,承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的,应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的,发包方可以收回承包的耕地和草地。”根据本条的规定,承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的,应当主动将承包的耕地和草地交回发包方,承包方不交回的,发包方可以收回承包的耕地和草地。交回的耕地和草地,应当用于调整承包土地或者承包给新增人口。
    需要说明的是,承包方应当交回的承包地仅指耕地和草地,并不包括林地,这是因为林地的承包经营与耕地、草地的承包经营相比有其特殊性。林业生产经营周期和承包期比较长,投入大,收益慢,风险大。稳定林地承包经营权,有利于调动承包方植树造林的积极性,防止乱砍滥伐,保护生态环境。因此,对林地承包经营权不适用耕地和草地有关收回的规定,即使承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的,其承包的林地也不应当收回,而应当按照承包方的意愿,保留其林地承包经营权或者允许其依法进行林地承包经营权流转。
    为使承包方在交回承包地或者发包方依法收回承包地时,对承包方已向承包地的资产投入得到补偿,本条第4款规定:“承包期内,承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时,承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的,有权获得相应的补偿。”如承包方对盐碱度较高的土地或者荒漠化的土地进行治理,使其成为较为肥沃的土地,在交回承包地时,发包方应当对承包方因治理土地而付出的投入给予相应的经济补偿。
    
    第二十七条 承包期内,发包方不得调整承包地。
    承包期内,因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的,必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的,按照其约定。
    【释义】 本条是关于承包地能否调整的规定。
    赋予农民长期而有保障的土地使用权,保持农村土地承包关系的长期稳定,是制定农村土地承包法的一个重要指导思想。中央有关文件曾指出,我国农村人多地少,大部分地区经济还比较落后,在相当长的时期内,土地不仅是农民的基本生产资料,而且是农民最主要的生活来源。以家庭联产承包为主的责任制和统分结合的双层经营体制,是我国农村经济的一项基本制度。稳定土地承包关系,是党和农村政策的核心内容。但是,目前一些地方对承包土地的调整较为频繁,不少地方几年进行一次小调整,有的村甚至把已承包到户的土地全部打乱重新发包,不利于土地承包关系的稳定。此外,随意调整土地,也不利于农民对土地的长期投入,容易造成短期效应,是对土地生产力的破坏。还有的地方发包方利用调整土地提高承包费,增加农民负担。为了进一步贯彻落实中央关于承包土地“大稳定、小调整”的前提是稳定的要求,本条第1款对承包土地的调整问题做了明确的规定:“承包期内,发包方不得调整承包地。”在法律中明确规定发包方在承包期内不得随意调整承包地,维护了土地承包关系的长期稳定,给农民吃了一颗定心丸。
    同时也应当看到,耕地的承包期为30年,草地的承包期为30年至50年,在这样长的承包期内,农村的情况会发生很大的变化,完全不允许调整承包地也难以做到。如果出现个别农户因自然灾害严重毁损承包地、承包地被依法征用占用、人口增减导致人地矛盾突出等特殊情形,仍然不允许对承包地进行小调整,将使一部分农民失去土地,在目前农村的社会保障制度尚不健全、实现非农就业尚有困难的情况下,将使这部分农民失去最基本的生活来源,既有悖社会公平,也不利于社会稳定。因此,在特殊情形下,应当允许按照法律规定的程序对个别农户之间的承包地进行必要的小调整。
    对此,中央有关文件曾指出,今后解决人地关系的矛盾,可按“大稳定、小调整”的原则在农户之间进行个别调整。“小调整”应当坚持以下原则:一是“小调整”只限于人地矛盾突出的个别农户,不能对所有农户进行普遍调整;二是不得利用“小调整”提高承包费,增加农民负担;三是“小调整”的方案要经村民大会或村民代表大会2/3以上成员同意,并报乡(镇)人民政府和县(市、区)人民政府主管部门审批;四是绝不能用行政命令的办法硬性规定在全村范围内几年重新调整一次承包地。1998年修订的土地管理法第14条第2款规定,在土地承包经营期限内,对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的,必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。
    本条第2款考虑到实践中对个别农户之间承包的土地需要适当调整的特殊情形,按照中央关于“大稳定、小调整”的前提是稳定的原则,对调整承包地的问题做出严格规定:“承包期内,因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的,必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的,按照其约定。” 
    关于在哪些情况下可以调整承包地,本款的规定是“因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形”,即只有在特殊情形下,才可以适当调整承包地,而在一般情形下,不应当采取调整承包地的方法,而主要应当通过土地流转、发展第二、三产业等途径,用市场的办法解决。这里的“特殊情形”,主要包括以下几个方面:(1)部分农户因自然灾害严重毁损承包地的;(2)部分农户的土地被征收或者用于乡村公共设施和公益事业建设,丧失土地的农户不愿意“农转非”,不要征地补偿等费用,要求继续承包土地的;(3)人地矛盾突出的。关于人地矛盾突出的,一般是指因出生、婚嫁、户口迁移等原因导致人口变化比较大,新增人口比较多,而新增人口无地少地的情形比较严重,又没有其他生活来源的,在这种情况下,允许在个别农户之间适当进行调整。在实践中,有些地方的做法是,新增人口按照先后次序排队候地,到调整期时“以生顶死”,在个别农户之间进行“抽补”,将死亡或者户口迁出的农民的土地调给新增人口,调整期一般为5至10年。上面所讲的允许调整承包地的“特殊情形”,仅仅是就一般情况而言,在实践中,各地应从严掌握,避免对承包地的随意调整。
    本款规定的调整指的是“小调整”,是对个别农户之间承包的土地进行小范围适当调整,即将人口减少的农户家庭中的富余土地调整给人口增加的农户。小调整只限于人地矛盾突出的个别农户,不能对所有农户进行普遍调整。
    需要注意的是,在承包方发生了因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形需要调整土地时,并不是必然发生对个别农户之间承包的耕地和草地进行调整,如果集体经济组织依法预留了机动地,或者有通过依法开垦等方式增加的土地,或者有承包方依法、自愿交回的土地,应当先用这些土地解决无地农民的承包地问题,只有在没有上述土地的情况下,才可以对个别农户之间承包的耕地和草地进行适当调整。
    根据本款规定,允许进行小调整的土地仅限于耕地和草地,对于林地,即使在上述特殊情形下,也不允许调整。因为林地的承包经营与耕地、草地的承包经营相比有其特殊性。林业生产经营周期长,收益慢,风险大,承包期也较长。稳定林地承包经营权,有利于调动承包方植树造林的积极性,防止乱砍滥伐,保护生态环境。林地一般作为农民增收的手段,不像耕地那样,具有农民基本生活保障的功能。因此,对林地承包经营权不适用耕地和草地有关调整的规定,应当确保林地承包经营权的长期稳定。否则会导致林权不稳,出现新的林地纠纷和争议,导致乱砍滥伐,破坏森林资源。例如,某地区的农户承包香榧林,承包期一般为30年或者50年,由于生长周期长,香榧树生长十几年才开始结果,一百年以后才进入丰产期,农户投入了十几年才开始有收益,如果这时进行调整,对承包方是不合理的,也不利于对林地的长期投入,因此,林地不能调整。
    调整还应当经过一定的法定程序,未经法定程序不得进行调整。本款规定的法定程序是: “必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。”这样规定是为了体现多数农民的意愿,防止随意调整承包地。“本集体经济组织成员的村民会议”的含义是,考虑到土地所有者和发包主体的不同,并根据本法第12条的规定,如果土地是由村集体经济组织或者村民委员会发包的,这里的“村民会议”应当指村集体范围内的村民会议,即由村集体经济组织成员组成的村民会议;如果土地是由村内各集体经济组织或者村民小组发包的,这里的“村民会议”应当指村民小组范围内的村民会议,即由村民小组成员组成的村民会议。本款规定的村民会议2/3以上成员,应当指组成村民会议的全体成员的2/3以上成员;2/3以上村民代表,应当指由村民代表组成的村民会议的全体代表的2/3以上代表。
    因特殊情形需要对个别农户之间的承包地进行调整,而承包合同中又约定不得调整的怎么办?对此,本款规定:“承包合同中约定不得调整的,按照其约定。”即如果承包合同中约定不得调整的,也不得调整。这样规定既符合承包方的意愿,也有利于维护承包关系的长期稳定。当然,如果发包方和承包方尤其是承包方自愿协商变更的,可以按照变更后的承包合同办理。
    
    第二十八条 下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口:
    (一)集体经济组织依法预留的机动地;
    (二)通过依法开垦等方式增加的;
    (三)承包方依法、自愿交回的。
    【释义】 本条是关于哪些土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口的规定。
    根据本条的规定,集体经济组织依法预留的机动地、通过依法开垦等方式增加的土地、承包方依法、自愿交回的土地,应当用于调整承包土地或者承包给新增人口。即在因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形需要调整土地时,应当将这些土地用于调整承包地;在因出生、婚嫁、户口迁移等原因新增人口时,应当将这些土地承包给新增人口。之所以这样规定,是考虑到在目前我国农村人多地少,土地是农民基本生活保障的情况下,将集体预留的机动地、经开垦等增加的土地和承包方交回的土地用于调整承包土地或者承包给新增人口,既有利于保持已有承包关系的长期稳定,也有利于解决无地少地农民的土地问题,符合广大农民的根本利益。因此,发包方应当将这些土地严格用于调整承包地或者承包给新增人口的目的,不得随意将这些土地以招标、拍卖、公开协商等方式承包出去。需要说明的是,在发生特殊情形需要调整土地时,应当首先将本条规定的土地用于调整,只有在没有本条规定的土地时,才可以对个别农户之间承包的耕地和草地进行调整。而在集体有新增人口但未达到人地矛盾突出的程度时,虽然不能对个别农户之间承包的耕地和草地进行调整,但可以将本条规定的土地承包给新增人口。
    本条规定的应当用于调整承包土地或者承包给新增人口的土地包括:
    (一)集体经济组织依法预留的机动地。机动地是发包方在发包土地时,预先留出的不作为承包地的少量土地,用于解决承包期内的人地矛盾问题,如在承包期内,本村有嫁入妇女的,或者部分农户因自然灾害丧失承包地的,就可以将机动地承包给这些人。预留的机动地由集体经济组织掌握,或由集体暂时统一经营,或短期承包给某些农户。预留机动地曾是农村土地承包中的灵活做法,一旦发生人地矛盾,可以用机动地来解决,不必进行土地调整,既解决了无地农民的土地问题,也有利于保持土地承包关系的稳定。但预留的机动地不宜过多,预留过多,就会减少农民承包地的数量,损害农民的权益。在实践中,一些地方的乡、村为了增加集体收入,随意扩大机动地的比例,将预留的机动地以招标、拍卖、协商等方式承包出去,以获取利益,侵害了农民的土地承包经营权,损害了农民的利益。对此,中央有关文件曾指出:在延长土地承包期的过程中,一些地方为了增加乡、村集体收入,随意扩大机动地的比例,损害了农民群众的利益。因此,对预留机动地必须严格控制。目前尚未留有机动地的地方,原则上都不应留机动地。今后解决人地关系的矛盾,可按“大稳定、小调整”的原则在农户之间进行个别调整。目前已留有机动地的地方,必须将机动地严格控制在耕地总面积5%的限额之内,并严格用于解决人地矛盾,超过的部分应按公平合理的原则分包到户。本法第63条对机动地的问题也做了规定:“本法实施前已经预留机动地的,机动地面积不得超过本集体经济组织耕地总面积的百分之五。不足百分之五的,不得再增加机动地。本法实施前未留机动地的,本法实施后不得再留机动地。”根据以上规定,已经预留机动地的,应当按照以上规定预留,并严格用于调整承包土地或者承包给新增人口。
    (二)通过依法开垦等方式增加的土地。主要指通过开垦未利用地,如开垦荒地而增加的土地。开垦未利用地,应当依法进行,特别是在整个社会生态环境意识日益增强的今天,特别应当加强对生态环境的保护,禁止乱开荒。关于如何开垦土地的问题,有关法律做了明确的规定。土地管理法第39条规定:“开垦未利用的土地,必须经过科学论证和评估,在土地利用总体规划划定的可开垦的区域内,经依法批准后进行。禁止毁坏森林、草原开垦耕地,禁止围湖造田和侵占江河滩地。根据土地利用总体规划,对破坏生态环境开垦、围垦的土地,有计划有步骤地退耕还林、还牧、还湖。”水土保持法第14条规定:“禁止在二十五度以上陡坡地开垦种植农作物。” “本法施行前已在禁止开垦的陡坡地上开垦种植农作物的,应当在建设基本农田的基础上,根据实际情况,逐步退耕,植树种草,恢复植被,或者修建梯田。”第15条规定:“开垦禁止开垦坡度以下、五度以上的荒坡地,必须经县级人民政府水行政主管部门批准;开垦国有荒坡地,经县级人民政府水行政主管部门批准后,方可向县级以上人民政府申请办理土地开垦手续。”按照以上规定通过开垦等方式增加的土地,应当用于调整承包土地或者承包给新增人口,以解决人地矛盾的问题。
    (三)承包方依法、自愿交回的土地。承包方依法交回的土地,主要指承包方依照本法第26条第3款的规定交回的土地,即在承包期内,承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口,将承包的耕地和草地交回发包方的情况。承包方自愿交回的土地,主要指承包方依照本法第29条的规定交回的土地,即在承包期内,承包方因从事非农业产业、进城务工或者全家迁入小城镇落户等原因,不愿继续耕种土地,自愿将承包地交回发包方的情况。承包方依法、自愿交回的土地,也应当用于调整承包土地或者承包给新增人口。
    
    第二十九条 承包期内,承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的,应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的,在承包期内不得再要求承包土地。
    【释义】 本条是关于承包方自愿交回承包地的规定。
    承包期内,承包方享有对土地的承包经营权。土地承包经营权是一种支配权,具有排除任何组织和个人干涉的效力,是一种物权,承包方可以自己行使,可以依法流转,也可以放弃,即自愿将承包地交回发包方。
    我国农村人多地少,大部分地区经济比较落后,土地是农民基本的生产资料和生活保障,农民对土地的依赖性比较大,因此承包方在承包期内自愿交回承包地的情况比较少。承包方一般是在已有稳定的非农职业或者稳定的收入来源,不再依赖土地生活的情况下,才可能自愿将承包地交回发包方。如承包方在农村兴办乡镇企业、进入城镇从事非农职业、老年人进城投靠子女等。
    是否交回承包地,何时交回承包地,是承包方的权利,以承包方自愿为原则。但承包方自愿交回承包地的,应当提前半年以书面形式通知发包方。规定通知义务,主要是考虑能够让发包方对交回的土地做出使用上的安排,避免因承包方自愿交回而造成土地闲置。如果不规定承包方的通知义务,允许承包方可以随时交回承包地,假如承包方选择在农耕季节时交回,发包方就很难及时、有效地组织起生产,也很难及时将交回的土地再发包出去,就可能错过农耕季节,造成土地荒芜,浪费土地资源。规定承包方提前半年的通知义务,就给了发包方一个合理的准备期限,在此期限内,发包方可以根据实际情况选择集体经营,或者将土地发包给其他农户。规定承包方以书面形式通知发包方,有利于贯彻承包方“自愿”交回的原则,也可以避免事后发生纠纷。
    承包方在承包期内交回承包地,也就是放弃了自己已经享有的土地承包经营权,在承包期内,承包方不得再要求承包土地。因此,承包方在交回承包地前,应当慎重考虑,只有在有了稳定的非农职业或者稳定的收入来源,确实不再需要依赖土地的情况下,才可以交回承包地。交回承包地后,如果因特殊情况失去了非农职业或者其他收入来源需要耕种土地的,应当通过土地流转等方式解决,而不能再要求承包土地。当然,对没有其他收入来源、生活确有困难的农户,如果集体经济组织还有富余的土地,也可以适当分给他们一些土地。
    
    第三十条 承包期内,妇女结婚,在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其原承包地;妇女离婚或者丧偶,仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其原承包地。
    【释义】 本条是关于如何保护妇女的土地承包经营权的规定。
    保护妇女在土地承包中的合法权益,是农村土地承包的一项重要原则。对此,妇女权益保障法第30条规定:“农村划分责任田、口粮田等,以及批准宅基地,妇女与男子享有平等权利,不得侵害妇女的合法权益。妇女结婚、离婚后,其责任田、口粮田和宅基地等,应当受到保障。”婚姻法也规定在离婚时,夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等,应当依法予以保护。作为规范农村土地承包的基本法律,本法第6条明确规定:“农村土地承包,妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益,任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。”同时,本条对妇女结婚、离婚或者丧偶后土地承包经营权的保护问题,做了具体规定。
    本法为什么要对保护妇女土地承包经营权的问题做出特别规定呢?这是因为,土地是我国农民最基本的生产资料和生活保障,土地承包经营权是农民最为关切的一项基本权利,集体经济组织成员无论男女都应当享有平等的承包权利。但是,较长时间以来,一些地方在土地承包中不同程度地存在歧视妇女、侵害妇女权益的问题。有的以村民代表会议或村民大会决议、村委会决定或乡规民约的形式,剥夺妇女的土地承包权和集体经济组织收益分配权;有的以“测婚测嫁”等理由,对未婚女性不分土地或少分土地;有的地方出嫁妇女特别是离婚丧偶妇女户口被强行迁出,承包的土地被强行收回,其他与土地承包相关的经济利益也受到损害。特别是一些人多地少、土地经济价值高的农村或者以耕作为主的贫困地区,这类问题比较突出,主要是出嫁后婆家不分土地,娘家的土地又被收回。长期以来一些地方农村对侵害妇女土地承包权益的问题重视和解决不够,有的导致矛盾激化,引发群众上访甚至大规模的群体性事件,影响了农村社会发展和稳定。近年来,农村妇女因土地承包经营权被侵犯而上访的比较多,如某省人大和妇联2000年至2001年出嫁妇女集体越级上访达192批1659人次,再如某市各级政府近两年共接待妇女土地承包纠纷的来信来访5000多件次。产生这些问题,原因是多方面的,主要是一些地方受封建思想的影响,歧视妇女、漠视妇女权利;法律、政策规定不尽完善,执法不力;对维护妇女合法权益重视不够、措施不力等。因此,必须加强对妇女承包权益的保护,以法律的形式明确妇女与男子享有平等的承包权利,任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。本法对保护妇女承包权益的问题做出特别规定,有利于保护弱者,体现公平,维护社会稳定。
    保护妇女的承包权益,特别应当保护妇女出嫁、离婚或者丧偶后应当享有的土地承包经营权,要确保农村出嫁、离婚或者丧偶妇女有一份承包地。本条对这一问题做了明确规定:“承包期内,妇女结婚,在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其原承包地。妇女离婚或者丧偶,仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其原承包地。”  
    本条的规定包含以下内容:
    (一)承包期内,妇女结婚的,妇女嫁入方所在村应当尽量解决其土地承包问题,如果集体经济组织有依法预留的机动地、通过依法开垦等方式增加的土地或者承包方依法、自愿交回的土地,可以分给嫁入妇女一份承包地。没有上述土地,在因人地矛盾突出等特殊情形依法对个别农户之间承包的土地进行小调整时,应当分给嫁入妇女一份承包地。如果当地既没有富余的土地,也不进行小调整,而是实行“增人不增地,减人不减地”的办法,则出嫁妇女原籍所在地的发包方不得收回其原承包地。这样做,就保证了出嫁妇女无论在何种情况下都能拥有一份承包地。
    (二)妇女离婚或者丧偶,仍在原居住地生活的,其已取得的承包地应当由离婚或者丧偶妇女继续承包,发包方不得收回;不在原居住地生活的,新居住地的集体经济组织应当尽量为其解决承包土地问题,如可以在依法进行小调整时分给离婚或者丧偶妇女一份承包地,离婚或者丧偶妇女在新居住地未取得承包地的,原居住地的发包方不得收回其原承包地。这样规定的目的也在于保证离婚或者丧偶的妇女能够拥有一份承包地。
    
    第三十一条 承包人应得的承包收益,依照继承法的规定继承。
    林地承包的承包人死亡,其继承人可以在承包期内继续承包。
    【释义】 本条是关于土地承包经营权能否继承的规定。
    关于土地承包经营权能否继承的问题,首先应当明确的是,本法第2章规定的集体经济组织内部人人有份的家庭承包是以户为生产经营单位进行承包的,对此本法第15条做了明确的规定:“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”家庭中部分成员死亡的,由于作为承包方的户还存在,因此不发生继承的问题,由家庭中的其他成员继续承包。例如,在一个3口之家中,妻子因病去世,妻子生前分到的承包地应当由丈夫和孩子继续承包,妻子的父母不能要求继承,因为土地是以户为单位承包的,只是在分配土地时按照人口计算土地的数量。只有在因承包人死亡,承包经营的家庭消亡的情况下,才存在是否允许继承的问题。
    关于因承包人死亡,承包经营的家庭消亡的,其土地承包经营权能否继承的问题,有一种意见认为,土地承包经营权作为承包方的一种财产权利,应当允许继承,这样做,既符合法理,也有利于稳定承包关系。这种意见有一定的道理,但对继承的问题应当考虑我国土地承包的性质和实际情况。农村集体经济组织内部人人有份的家庭承包是农村集体经济组织成员的一项权利,具有成员权的性质和保障农民基本生活的功能,如果承包时承包方的继承人不是该集体经济组织的成员,在其他农村集体经济组织或者城镇落户,例如承包方的子女大学毕业后在城市就业,也就没有对土地承包经营权的继承权。如果承包方的继承人是本集体经济组织的成员,例如承包方的子女结婚后在本村单独立户,如果其已经依法承包了一份土地,再允许继承,将因继承而获得两份承包地,在我国目前农村人多地少,人地矛盾比较突出的情况下,有失公平。因此,从我国的实际情况出发,为缓解人地矛盾,体现社会公平,对因承包人死亡,承包经营的家庭消亡的,其承包地不允许继承,应当由集体经济组织收回,并严格用于解决人地矛盾。
    承包地虽然不允许继承,但承包人应得的承包收益,如已收获的粮食、未收割的农作物等,作为承包人的个人财产,则应当依照继承法的规定继承。继承开始后,按照法定继承办理;有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠扶养协议的,按照协议办理。法定继承的,继承开始后,由第一顺序继承人继承,包括配偶、子女、父母,第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承,包括兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承人可以是本集体经济组织的成员,也可以不是本集体经济组织的成员。承包人应得的承包收益,自承包人死亡时开始继承,而不必等到承包经营的家庭消亡时才开始继承。
    前面所讲继承的问题,主要指耕地和草地,关于林地能否继承的问题,本条第2款规定: “林地承包的承包人死亡,其继承人可以在承包期内继续承包。”允许林地继承,与规定林地不得收回和调整的原因一致,主要是考虑到林地的承包经营与耕地、草地的承包经营相比有其特殊性。由于林业生产经营周期和承包期长,投资大,收益慢,风险大,也由于林木所有权的继承与林地不能分离,如果不允许林地继承,不利于调动承包人的积极性,还可能出现滥砍滥伐,破坏生态环境的情况。而且,承包人可能对林地做了长年、大量的投入,在刚刚开始获得收益时去世,不允许其继承人继承,也是不合理的。因此,林地承包人死亡的,其继承人可以在承包期内继续承包。林地的继承也应当按照继承法的规定继承。无论继承人另有林地承包经营权,或是在另一农村集体经济组织落户,还是取得城市户口、在城市就业,在承包期内,都有权继承。应当注意的是,同耕地和草地一样,集体经济组织内部人人有份的林地承包也是以户为生产经营单位的,家庭中部分成员死亡的,也不发生继承的问题,应由家庭中的其他成员继续承包。当然,此时被继承人应得的承包收益,应当依照继承法的规定继承。
    
 第五节 土地承包经营权的流转

    第三十二条 通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。
    【释义】 本条规定土地承包经营权流转的方式。
    党的十一届三中全会以来,农村普遍实行了以联产承包责任制为主要形式的生产责任制。联产承包责任制采取统一经营与分散经营相结合的原则,以农户为承包单位,扩大了农民的自主权,克服了管理过分集中、劳动“大呼隆”和平均主义的弊端,又坚持了土地等基本生产资料的公有制和某些统一经营的职能,使集体优越性和个人积极性同时得到发挥。联产承包责任制中,分户承包的家庭是合作经济的一个层次,是一种新型的家庭经济,与过去小私有的个体经济有着本质的不同。农业联产承包责任制的普遍实行,发挥了9亿农民的巨大的社会主义积极性,带来了生产力的解放和商品经济的发展,打破了我国农业生产长期停滞不前的局面,使农业生产在短时期内蓬勃发展起来,显示了社会主义农业的强大活力,走出了一条具有中国特色的社会主义农业发展道路。
    对土地等自然资源的承包经营权具有物权性质,是指承包人对承包财产享有的占有、使用、收益的权利。农村土地承包经营权是村民对农民集体所有的土地或者国家所有由农民集体长期使用的土地的使用权,享有占有土地自己使用、收益和在一定范围内处分经营的权利。
    农村土地承包经营权的主体是农村集体经济组织的成员,通称村民。村民是集体组织的成员,基于成员权,每个村民对集体所有的土地都享有承包经营权。这种土地承包经营权具有农村福利性质,不论长幼,不论男女,凡村民人人有份,且每人有一份,它是村民赖以生存的民事权利。
    农村土地承包经营权的客体是农村土地使用权。承包经营的土地属于农民集体所有,或者属于国家所有而由农民集体长期使用。土地的概念是广义的,包括耕地、林地、草地、水面等。农村土地属于农民集体所有的,农民集体对该土地享有所有权。农村集体经济组织将土地发包给村民,村民就享有土地的使用权。农村土地属于国家所有的,国家允许农民集体长期使用,农民集体对该土地享有使用权。农村集体经济组织将土地的使用权发包给村民,村民对该土地享有使用权。
    村民通过土地承包合同取得的农村土地承包经营权具有物权性质,是一种用益物权。农村土地承包经营权具有长期性、稳定性,村民可以在自己承包的土地上放心地投入,精心地耕作,换得丰硕的收益。
    农村土地承包经营权作为一种物权,具有流转性。以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,是我国农村的基本经营制度。在稳定家庭承包经营的基础上,允许土地承包经营权的合理流转,是农业发展的客观要求。土地承包经营权流转是农村经济发展、农村劳动力转移的必然结果。只有第二、三产业发达、大多数农民实现非农就业并有稳定的工作岗位和收入来源的地方,才有可能出现较大范围的土地承包经营权流转,发展适度规模经营。总体上看,我国绝大多数农村目前尚不具备这个条件。因此,土地承包经营权流转一定要严格条件,慎重进行。
    农村土地承包经营权流转的方式有转包、出租、互换、转让等。
    转包主要发生在农村集体经济组织内部农户之间。转包人是享有土地承包经营权的农户,受转包人是承受土地承包经营权转包的农户。转包人对土地承包经营权的产权不变。受转包人享有土地承包经营权使用的权利,获取承包土地的收益,并向转包人支付转包费。转包无需经发包人许可,但转包合同需向发包人备案。
    出租主要是农户将土地承包经营权租赁给本集体经济组织以外的人。出租人是享有土地承包经营权的农户,承租人是承租土地承包经营权的外村人。出租是一种外部的民事合同。承租人通过租赁合同取得土地承包经营权的承租权,并向出租的农户支付租金。农民出租土地承包经营权无需经发包人许可,但出租合同需向发包人备案。
    互换是农村集体经济组织内部的农户之间为方便耕种和各自需要,对各自的土地承包经营权的交换。互换是一种互易合同,互易后,互换的双方均取得对方的土地承包经营权,丧失自己的原土地承包经营权。双方农户达成互换合同后,还应与发包人变更原土地承包合同。本法第40条规定:“承包方之间为方便耕种或者各自需要,可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。” 
    转让是农户将土地承包经营权移转给他人。转让将使农户丧失对承包土地的使用权,因此对转让必须严格条件。在承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的,即可转让土地承包经营权。转让土地承包经营权的基础是农民有了切实的生活保障,否则不应转让土地承包经营权。倘若没有切实的生活来源,一旦遇到风险,失去赖以生存的土地承包经营权的农民可能流离失所,造成社会不稳定因素。转让的对象应当限于从事农业生产经营的农户。具备转让条件的农户将土地承包经营权转让给其他农户,应当经发包方同意,并与发包方变更原土地承包合同。
    
    第三十三条 土地承包经营权流转应当遵循以下原则:
    (一)平等协商、自愿、有偿,任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转;
    (二)不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途;
    (三)流转的期限不得超过承包期的剩余期限;
    (四)受让方须有农业经营能力;
    (五)同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权。
    【释义】 本条规定土地承包经营权流转的原则。
    土地承包经营权流转的原则主要有五项:一是平等协商、自愿、有偿原则。平等指土地承包经营权流转的双方当事人的法律地位平等。双方平等的法律地位是土地承包经营权民事流转的基础。自愿是指土地承包经营权的流转必须出于双方当事人完全自愿,流转方不得强迫受流转方必须接受土地承包经营权流转,受流转方也不得强迫流转方必须将土地承包经营权流转。有偿是指土地承包经营权的流转多是等价有偿,应当体现公平原则。有偿原则并不排斥土地承包经营权在某些时候的无偿流转。土地承包经营权流转的具体事宜应当由双方当事人协商,任何组织和个人不得强迫或者阻碍土地承包经营权的流转。
    二是不改变土地所有权的性质和土地的农业用途的原则。土地承包经营权流转,不得改变土地所有权的性质,也不得改变土地的农业用途。
    三是流转的期限不得超过承包期剩余年限的原则。土地承包经营权流转是有期限的,该期限不得超过土地承包经营权的剩余期限。例如,土地承包经营权的期限为30年,承包人已使用20年,该土地承包经营流转的期限即不得超过10年。
    四是受让方须有农业经营能力的原则。受让方应当具有农业生产的能力,这是对受让方主体资格的要求。倘若其不能从事农业生产,就不能承受土地承包经营权的流转。
    五是本集体经济组织成员优先原则。土地承包经营权流转中,本集体经济组织的成员享有优先权,在同等条件下,较本集体经济组织以外的人,可以优先取得流转的土地承包经营权。
    
    第三十四条 土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。
    【释义】 本条规定承包方有权依法自主决定土地承包经营权的流转。
    土地承包经营权流转的主体是承包方。土地承包经营权流转必须建立在农户自愿的基础上。在承包期内,农户对承包的土地有自主的使用权、收益权和流转权,有权依法自主决定承包地是否流转和流转的方式。这是农民拥有长期而有保障的土地使用权的具体体现。任何组织和个人不得强迫农户流转土地,也不得阻碍农户依法流转土地。承包方有权自主决定土地承包经营权流转还是不流转,流转给谁,以及是采取转让方式流转还是采取转包、出租的方式流转。
    
    第三十五条 承包期内,发包方不得单方面解除承包合同,不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权,不得以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包,不得将承包地收回抵顶欠款。
    【释义】 本条规定发包方不得以单方面擅自解除承包合同等方式强迫承包方进行土地承包经营权流转。
    土地承包经营权流转必须建立在承包方自愿的基础之上,土地承包经营权是否流转以及采取什么方式流转,由承包方自主决定。在承包期间,发包方不得以单方擅自解除承包合同,以及假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权,也不得以划分“口粮田”、“责任田”等为由收回承包地搞招标承包,更不得将承包地收回抵顶欠款,以切实保障广大农民的土地承包经营权。
    
    第三十六条 土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等,应当由当事人双方协商确定。流转的收益归承包方所有,任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。
    【释义】 本条规定土地承包经营权流转的收益归承包方所有。
    土地承包经营权流转的流转费,包括转包的转包费、出租的租金、转让的转让费,具体数额应当由流转方和受流转方在流转合同中协商确定。双方商定的流转费归流转方所有。任何组织和个人不得擅自截留、扣缴流转费,以保障承包方流转土地承包经营权的收益不被侵犯。
    
    第三十七条 土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转,当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的,应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,应当报发包方备案。
    土地承包经营权流转合同一般包括以下条款:
    (一)双方当事人的姓名、住所;
    (二)流转土地的名称、坐落、面积、质量等级;
    (三)流转的期限和起止日期;
    (四)流转土地的用途;
    (五)双方当事人的权利和义务;
    (六)流转价款及支付方式;
    (七)违约责任。
    【释义】 本条规定土地承包经营权流转合同的签订。
    土地承包经营权流转合同应当采用书面形式签订,以明确双方的权利义务,减少纠纷。当事人没有采用书面形式签订,但已实际流转了,仍可认定土地承包经营权流转合同成立。
    土地承包经营权流转合同除需经流转双方当事人签字外,采取转让方式流转的,该转让合同应当经发包方同意。发包方不同意,土地承包经营权转让合同不成立。采取转包、出租、互换方式或者其他方式流转的,应当将此类流转合同报发包方备案。不论发包方是否同意,都不影响该流转合同的成立。
    土地承包经营权流转合同应当具备以下主要条款:(一)流转方、受流转方的姓名、住所。当事人是农户的,户主的姓名可代表全家。(二)流转土地的名称、坐落、面积、质量等级。(三)土地承包经营权流转的期间,即流转的年限和起止时间。(四)流转土地的用途。(五)双方当事人的权利义务。(六)流转金及支付方式。(七)违约责任。除此之外,当事人可约定其他内容。
    
    第三十八条 土地承包经营权采取互换、转让方式流转,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记,不得对抗善意第三人。
    【释义】 本条是关于流转土地承包经营权进行登记的规定。
    对土地承包经营权的流转进行登记,指流转土地承包经营权的当事人,申请国家有关登记部门将土地承包经营权互换、转让的事项记载于不动产登记簿上。登记的主要目的在于将土地承包经营权变动的事实予以公示,使他人明确土地承包经营权的权利人。
    登记制度是不动产物权制度的基石,具有极其重要的意义,但各国立法对于不动产登记有不同的态度:一是采登记生效主义,即不动产物权的设立、变动不登记不生效;一是采登记对抗主义,即不登记不得对抗善意第三人。本条对于土地承包经营权的流转采用登记对抗主义,也就是说,当事人签订土地承包经营权的互换、转让合同,并经发包方备案或者同意后,该合同即发生法律效力,不强制当事人登记。这样规定,一方面是从中国农村的实际出发:首先,农民承包的是本集体经济组织所有的土地,承包方案又是经村民会议通过的,聚集而居的农户对于自己和本集体经济组织的其他农户的承包地的情况应当是清楚的,实际上已经起到公示作用;其次,调查结果表明,目前农户转让土地承包经营权的情况比较少,特别是向本集体经济组织之外的单位和个人转让的情况更少;再次,变更土地承包经营权登记要履行一定的法律程序,并交纳相应的费用,可能会增加农民的负担。另一方面,考虑到在某些情况下,土地承包经营权互换、转让后,如果并未将变动的事实通过登记的方式予以公示,他人比较难以了解到土地承包经营权发生了变动,会由此受到损害。因此,本法将登记的决定权交给农民,当事人要求登记的,可以登记。未经登记,不能对抗善意第三人。也就是说,不登记将产生不利于土地承包经营权受让人的法律后果。比如承包户A将某块土地的承包经营权转让给B,但没有办理变更登记。之后,A又将同一块地的承包经营权转让给C,同时办理了变更登记。如果B与C就该块土地的承包经营权发生纠纷,由于C取得土地承包经营权进行了登记,他的权利将受到保护。B将不能取得该地块的土地承包经营权。因此,土地承包经营权的受让人为更好地维护自己的权益,要求办理土地使用权的流转登记比较可靠。
    根据本条规定,对土地承包经营权采取互换、转让方式流转,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请登记。本法第23条规定:“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书,并登记造册,确认土地承包经营权。”可见,对土地使用权流转进行登记的机关与核发土地使用权证书的机关是同一的。申请进行土地使用权流转登记,应当提交土地变更登记申请书及相关资料,内容包括:转让人与受让人的姓名、住所,土地坐落、面积、用途,土地承包合同、土地使用权转让或者互换合同、土地承包经营权证书,以及登记部门要求提供的其他文件。登记部门收到土地使用权变更登记的申请及上述文件后,经调查、审核,符合变更登记规定的,报人民政府批准后,变更注册登记,更换或者更改土地承包经营权证书。
    本法第32条明确规定了土地承包经营权流转的四种主要方式,即转包、出租、互换、转让,但本条规定的流转登记只列明了互换与转让两种形式。之所以如此,是因为互换与转让,是将土地承包经营权换由或者转给他人行使,承包经营权的主体发生了变更;而转包和出租,原有的承包方与发包方的承包关系不变,承包方仍享有原来的承包经营权。由于登记的主要目的是向社会公示权利主体的变化,以保护善意第三人,而转包和出租不发生权利主体的更迭,因此没有规定对转包和出租的登记。
    
    第三十九条 承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方,承包方与发包方的承包关系不变。
    承包方将土地交由他人代耕不超过一年的,可以不签订书面合同。
    【释义】 本条是关于以转包、出租方式对土地承包经营权进行流转的规定。
    允许土地承包经营权合理流转,是农业发展的客观要求,也符合党的一贯政策。本法第10条明确规定,国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。按照这一原则,本条专门对土地承包经营权的转包和出租做了规定。
    所谓转包,主要是指承包方把自己承包期内承包的土地,在一定期限内全部或者部分转交给本集体经济组织内部的其他农户耕种。随着农村第二、三产业的发展和城镇化步伐加快,许多农村劳动力离开乡村,走入城市,但出于对基本生活保障的考虑,这些外出务工者并不愿意放弃土地承包经营权,于是他们就将承包的土地转包给其他农户耕种。通常情况下,土地接包方要向原土地承包经营权人支付转包费,但也有转包方不支付转包费的情况。
    所谓出租,主要是指承包方作为出租方,将自己承包期内承包的土地,在一定期限内全部或者部分租赁给本集体经济组织以外的单位或者个人,并收取租金的行为。
    转包和出租后,虽然土地不再由原承包方耕种,但土地承包经营权的主体并没有发生变化,承包关系也并不是发包方与接包方或者承租方之间的关系,而仍然是原承包方与发包方的关系。如果出现承包的土地被用于非农建设,或者对承包的土地造成永久性损害的情况,以及其他违反法律、行政法规或者承包合同的行为,即使是由接包方或者承租方的原因引起的,原承包方也要承担责任。反之,如果发包方有干涉正常的生产经营活动,或者不依照承包合同约定提供生产、技术、信息服务等行为,即使损害的是接包方或者承租人的利益,发包方也应向原承包方承担法律责任。
    由此可见,土地转包或者租赁存在三方当事人,二方面的法律关系。从转包看,发包方与承包方之间存在土地承包经营权关系,承包方(也即转包方)与新的承包方(也即接包方)之间存在转包关系。从出租看,发包方与承包方之间存在土地承包经营权关系,承包方(也即出租人)与承租人之间存在租赁关系。发包方与承包方之间的关系,属于土地的用益物权关系,是承包法律关系的基础。转包方与接包方的关系,以及出租人与承租人的关系,属于债权关系。土地承包经营权的债权关系受物权关系的制约,因此,在转包和出租土地时,承包方应当与接包方或者承租人签订转包或者租赁合同,在该合同中落实发包方与承包方土地承包合同的具体内容,明确双方的权利义务。考虑到土地转包、出租涉及几方面的法律关系,权利义务时有交叉,有些转包、出租期限又较长,因此,转包、出租应当以书面形式订立合同。
    土地承包经营权是有期限的用益物权。本法第20条规定,耕地的承包期为30年,草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年到70年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。根据这一规定,转包或者出租土地的期间可以由当事人约定,但约定的期间不能长于土地承包经营权的期限。比如承包耕地的期限为30年,承包方耕种了20年后将该土地转包,那么转包期限不能长于10年。转包合同与出租合同签订的转包、出租年限长于土地承包经营权的年限或者土地承包经营权的剩余年限的,超过部分无效。
    现实中,将土地交由他人耕种的原因多种多样,情况也比较复杂,有的农户全家进城务工,于是将承包的全部土地转包或者出租给他人;也有的农户家中的强劳力进城挣钱,家中留下妇女、老人,无力完成全部承包土地的耕种,于是将一部分土地转包或者出租给他人。还有的农户是暂时离开家乡,将承包地交由他人代耕。转包或者出租土地承包经营权的,应当在合同中约定转包或者出租的土地的坐落、面积和用途,明确是全部还是部分转包或者出租土地。将承包地交由他人代耕的,由于代耕人通常是土地承包人的父母、兄弟或者其他亲戚朋友,请人代耕只是口头打个招呼,因此,本条规定“交由他人代耕不超过一年的,可以不签订书面合同。”但如果代耕期超过1年的,为了明确双方的权利义务关系,减少争议,应当签订书面合同。
    
    第四十条 承包方之间为方便耕种或者各自需要,可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。
    【释义】 本条是关于互换土地承包经营权的规定。
    属于同一集体经济组织所有的土地有好有次,有远有近,有朝阳有背阴,有种粮有种菜。面对以户为单位、人人有份的承包,发包方应当本着公开、公平、公正的原则,以好坏搭配、兼顾远近、考虑用途的精神,合理分配承包地。这样一来,各承包户得到的承包地通常是东一块、西一块,成片的土地往往分别由不同的农户承包。分块承包农村土地,带来了一些耕作上的不便,比如相邻两块地,一农户种植低矮的庄稼,但相邻的他人的承包地却种植高秆作物,为此,双方可能会因为农作物的采光、通风问题发生纠纷。又比如农业现代化的发展,要求越来越多的农业机具用于耕种、收割,但土地分属不同的承包经营权人,太小的地块常常使农机具不能施展拳脚。再比如,有的农户擅长种小麦,有的农户精于种棉花,但农户承包的几块土地,可能分别适于种植不同的作物,由一个农户承包,其技术专长就得不到尽情发挥。为此,在一些地方,农民为了耕作方便或者出于其他考虑,通过互换土地承包经营权的方式,达到资源的最佳配置。据调查,土地承包经营权互换的情况各省不平衡,一般为农户的7%左右,高的达10%~30%,低的一般不到5%. 
    土地承包经营权互换,是土地承包经营权人将自己的土地承包经营权交换给他人行使,自己行使从他人处换来的土地承包经营权。互换从表面上看是地块的交换,但从性质上看,是由交换承包的土地引起的权利本身的交换。权利交换后,原有的发包方与承包方的关系,变为发包方与互换后的承包方的关系,双方的权利义务同时做出相应的调整。互换土地承包经营权,是农户在自愿的基础上,在同一集体经济组织内部,对人人有份的承包经营权进行的交换。该种交换改变了原有的权利分配,涉及承包义务的履行,因此,应当报发包方备案。由于土地承包经营权互换通常都是对等的,也未剥夺互换双方的土地承包经营权,因此,只要不违反法律,侵害他人的合法权益,发包方就不应干涉。
    需要注意的是:第一,土地承包经营权互换只是土地承包经营权人改变,不是土地用途及承包义务的改变,互换后的土地承包经营权人仍然要按照发包时确定的该土地的用途使用土地,履行该地块原来负担的义务,比如,发包时确定某地块用于种植粮食作物,承包经营权互换后不能用于开挖鱼塘;承包某地块需要交纳多少税费,承包经营权互换后,仍要按原标准交纳。第二,家庭承包的土地,不仅涉及不同集体经济组织的土地权属,也关系农户的生存保障。因此,承包方不能与其他集体经营组织的农户互换土地承包经营权。
    
    第四十一条 承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的,经发包方同意,可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户,由该农户同发包方确立新的承包关系,原来承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。
    【释义】 本条是关于转让土地承包经营权的规定。
    土地承包经营权转让,指土地承包经营权人将其拥有的未到期的土地承包经营权以一定的方式和条件移转给他人的行为。土地承包经营权的受让对象可以是本集体经济组织的成员,也可以是本集体经济组织以外的农户。
    土地承包经营权转让不同于转包、出租和互换。转包和出租,转包方和出租方与原发包方的承包关系没有发生变化,转包方与出租方也不失去土地承包经营权。互换土地承包经营权,承包方与发包方的关系虽有变化,但互换土地承包经营权的双方只不过是对土地承包经营权进行了置换,并未丧失该权利。而转让土地承包经营权,承包方与发包方的土地承包关系即行终止,转让方也不再享有土地承包经营权。
    如何看待土地承包经营权转让,应否允许,怎样进行?中华人民共和国农村土地承包法(草案)第35条规定:“经发包方同意,承包方可以将全部或者部分承包土地的土地承包经营权,在承包期的剩余期限内全部转让给第三方,由第三方同发包方确立新的承包关系,原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”在就农村土地承包法草案征求意见的过程中,有的单位提出,农村土地承包经营权是农民基本的生产资料和生活保障,如果法律允许自由转让,就有可能使部分农民失去土地,造成农村土地过分集中的局面,增加农村的不稳定因素并引发一系列严重后果;对农村土地承包经营权的转让应有限制性规定。有的地方提出,从现阶段我国农村实际情况出发,工商企业进入农村搞开发,一般应采取公司带农户的产业化经营方式,不宜提倡工商企业大规模“圈地”搞现代农业。
    中央有关文件在谈到农村土地承包经营权流转问题时指出,土地流转是农村经济发展、农村劳动力转移的必然结果。只有第二、三产业发达、大多数农民实现非农就业并有稳定的工作岗位和收入来源的地方,才有可能出现较大范围的流转,发展适度规模经营。总体上看,我国绝大多数农村目前尚不具备这个条件。因此,土地使用权流转一定要坚持条件,不能刮风,不能下指标,不能强制推行,也不能用收走农民承包地的办法搞劳动力转移。农村土地流转应当主要在农户间进行。随着农村第二、三产业的发展和城镇化步伐的加快,离开土地的农民会越来越多,他们腾出来的土地应当主要由其他从事农业生产的农户来经营,以扩大农户的经营规模,增加务农收入,缓解人地矛盾,这也有利于保护耕地。企业和城镇居民随意到农村租赁和经营农户的承包地,隐患很多,甚至可能造成土地兼并,使农民成为新的雇农或沦为无业游民,危及整个社会稳定。为稳定农业,稳定农村,不提倡工商企业长时间、大面积租赁和经营农户承包地,地方也不要动员和组织城镇居民到农村租赁农户承包地。
    根据上述精神,充分考虑各方面对土地转让问题的意见,全国人大法律委员会关于《中华人民共和国农村土地承包法(草案)》修改情况的汇报中认为,我国绝大多数农村的农民在较长时期内还得依靠承包经营的土地为生,不能因随意转让而丧失赖以生存的土地。因此,通过后的农村土地承包法对草案的规定进行了修改,增加规定了土地承包经营权转让的限制条件。按照本条规定,转让农村土地承包经营权应当符合以下条件:
    一、转让方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源。土地承包经营权是农民最基本的生活保障,只有农民可以完全不依靠土地生活的时候,才应允许其转让。目前,农民进城发展的情况比较复杂,有的是农闲时进城打工,农忙时回家种地;有的是带着美好的希望进城淘金,但过后发现世事艰难,想打退堂鼓;有的是有相对稳定的工作,已在城市生活了几年,甚至更长时间,但他们通常都是合同工,合同终止即失去生活来源;有的是在城市开公司、办企业,做老板,已在城镇置业安家;有的是在城市上学;有的是通过招聘等形式进入国家机关、国有企业、事业单位和社会团体工作。这些人中的相当一部分,当失去工作,失去生活来源和生活保障时,就可能回到他们土生土长的故乡,依靠他们承包的土地维持基本的生活。法律应当考虑他们的现实状况,为他们的生存负责。因此本条要求,有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的才可以转让土地,不具备这一条件转让土地不应准许。至于什么叫“稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”,实践中可根据具体情况确定,比如已转为非农业户口,成为国家机关工作人员、大学教授;有城市的社会保障体系为他们支付救济金、生活保障金;进城投靠子女颐养天年,不再回乡种田等。本条有一点是明确的,所谓稳定的职业不能是农业职业。
    二、经发包方同意。规定转让土地承包经营权要经发包方同意,而是不像转包、出租、互换土地承包经营权只需发包方备案。这是因为:一方面,转让土地承包经营权,使得原有的承包关系终止,发包方与受让方要确定新的承包关系,特别是将土地承包经营权向本集体组织之外的农户转让,发包方与承包方的关系也不再是集体经济组织与其成员的内部关系,受让方是否符合法律规定的主体资格,是否具有承包经营的能力,直接关系承包义务的履行。另一方面,转让土地承包经营权,将使承包人失去土地,也即失去在农村的生活保障,如果由承包方随意转让土地,就可能出现某些人为了欠债还钱或者游手好闲将转让土地承包经营权的价款花光吃净后,又要集体经济组织为其负担生活保障或又向集体经济组织申请承包地的情况。因此,转让土地承包经营权,经发包方同意是必要的。符合法律规定的条件转让土地的,发包方应当予以准许。
    三、受让方应当是从事农业生产经营的农户。该条件对受让方有两方面的要求,其一,受让方必须从事农业生产。从事工业、商业、服务业生产经营的人不得成为土地承包经营权的受让方;其二,受让方是农户。投资开发农业的工商企业、城镇居民、外商不能成为受让方。要求受让人是从事农业生产经营的农户,可以保证土地的农业生产用途,满足其他农户对土地这一生产资料的需求。
    承包人转让的土地承包经营权,可以是全部也可以是部分,对于已经转让的,不论是全部转让还是部分转让,受让方都应与发包人确立新的承包关系。对于未转让的部分,原承包人与发包人应重新确立承包关系,变更原有的承包合同。
    当前,农村土地使用权转让,多数反映了生产要素的合理流动和优化配置,总体是健康的。但一些乡村还存在着违背农民意愿,强迫转让,侵犯农民承包经营权,损害农民利益的问题。比如有的把土地转让作为增加乡村收入的手段,与民争利;有的借土地转让之名,随意改变土地的农业用途。这些问题不加以纠正,将引发矛盾,甚至动摇农村基本经济制度,为此,在土地承包经营权转让过程中,不仅要遵守法律专门规定的转让条件,还要根据本法规定的流转原则注意以下几个问题:第一,土地承包经营权转让后,不得改变土地所有权性质和土地的农业用途。第二,转让的土地承包经营权的期限不得超过承包期的剩余期限。第三,受让方须有农业经营能力。第四,同等条件下本集体经济组织的成员享有优先权。第五,发包方不得强迫承包方转让土地。
    
    第四十二条 承包方之间为发展农业经济,可以自愿联合将土地承包经营权入股,从事农业合作生产。
    【释义】 本条是关于土地承包经营权入股,从事农业合作生产的规定。
    农村土地承包法草案第37条规定:“承包方可以将土地承包经营权作价为股份,进行股份制或者股份合作制经营,以入股的土地承包经营权作为分红依据。”有的地方和部门提出,对于入股组成公司从事经营的,公司一旦破产,农户就会失去土地,影响农民的生产生活和农村稳定。资本主义社会是农民流入城市,变成无业游民,形成大片贫民窟,我们不能走这条路;对于实践中农户之间自愿将土地承包经营权入股从事合作经营的,应当允许。在草案的审议过程中,全国人大法律委员会根据审议意见提出,对土地承包经营权入股问题要慎重,应区分人人有份的家庭承包和其他方式承包的入股问题。对于前者,以土地承包经营权入股,涉及入股成立的公司破产后,农户可能失去承包经营的土地,需要进一步研究。法律委员会还认为,以土地承包经营权入股的情况比较复杂,需要区别对待。对入股组成公司从事经营的,如果公司破产,农民会失去承包经营的土地,影响农民的生产生活和农村稳定,目前对此不宜做出规定。对农户之间自愿合作,将土地承包经营权入股,共同发展农业生产的,应当允许。本条修改了草案的规定,对土地承包经营权入股做了界定:第一,入股应在承包方间进行,不包括将土地承包经营权量化为股份,投入到从事农业生产的工商企业或者公司,也不包括将土地承包经营权作为投资成立农业经营公司。第二,土地承包经营权入股是农户以入股形式组织在一起,从事农业合作生产,收益按照股份分配,而不是将土地承包经营权入股作为赚取经营回报的投资。
    
    第四十三条 承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的,土地承包经营权依法流转时有权获得相应的补偿。
    【释义】 本条是关于土地承包经营权流转时,对承包土地上的投入进行补偿的规定。
    实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制是党在农村的一项基本政策,也是我国农村的一项基本经济制度。农村改革以来,全国普遍实行了家庭承包经营责任制,极大地调动了广大农民群众的生产积极性,1993年国家将这一制度写入宪法。同年,党中央提出在原定的耕地承包期到期以后,再延长30年不变。全国各地农村先后进行了延长土地承包期工作。截至2000年底,全国已有98%左右的村组基本完成了延包工作,延包后的土地承包期基本都是30年,有的甚至是50年。土地承包经营权30年不变的政策,使农民吃了定心丸,为了提高土地的生产能力,增加收入,许多农民加大了对土地的投入。为了适应土地流转,避免一些农户担心自己投到土地上的财力、物力会因土地的流转受损,因而在经营土地时精于算计,能省则省,不该省的也省,影响了农业生产力的提高。科学表明,农业生产力的提高并非一朝一夕可以完成,就提高地力而言,一块贫瘠的土地往往需要几年深翻细耕、合理施农家肥才能变得肥沃。在农业生产中,如果没有长期经营的观念,就会出现掠夺性经营等短期行为,在潜移默化之中削弱土地的农业生产能力。为此,有必要解除农户的后顾之忧,凡在承包地上做出的投入,在土地承包经营权流转时,都可以要求给予补偿。
    对承包地的投入,包括为增加地力进行土壤改良,为方便灌溉而修渠、打井、安置喷灌设施,为种植蔬菜搭建大棚等。对承包地的投入补偿多少,以什么方式补偿可以由流转双方协商确定。对承包地投入的补偿应当与其投入的价值相当,投入方不应漫天要价,接受承包地的一方也不应恶意压价,要公平合理,正确处理土地流转中的补偿问题。
    
 第三章 其他方式的承包

    第四十四条 不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的,适用本章的规定。
    【释义】本条是关于除家庭承包之外的其他承包方式的规定。
    一、首先,依照本法第3条的规定,国家实行农村土地承包经营制度。其中,对于农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地这些农村土地,一般实行人人有份的农村集体经济组织内部的家庭承包;对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。此种承包并非集体经济组织成员人人有份的承包,以至于承包方不仅仅局限于农村集体经济组织内部成员,非本集体经济组织成员的外村农户、其他组织等从事农业生产经营者依照法律规定和承包合同皆可取得对这些土地的承包权,从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的生产经营。
    家庭承包与其他通过招标、拍卖、公开协商等形式进行的承包有很大区别。家庭承包是按照国家有关规定进行的、人人有份的承包,主要是耕地、林地和草地,具有社会保障的性质;其他方式的承包,即通过招标、拍卖、公开协商等方式进行的承包,主要是“四荒”等其他土地,是通过市场化的方式获得其承包经营权。对于家庭承包的耕地、林地、草地,承包期限分别为30年、30年至70年、30年至50年。承包期内非因自然灾害严重毁损承包地,以及承包方全家迁入设区的市并转为非农业户口等法定原因并依照法定程序,发包方不得调整、收回承包地。对于其他形式的土地承包,由于是有偿取得,并且不涉及社会保障的因素,政策上比较灵活。首先,承包方与发包方的权利义务,承包费等事宜,均由合同议定。其次,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证等证书的,其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。第三,在继承问题上,承包人死亡,其应得的承包收益,依照继承法的规定继承,在承包期内,其继承人可以继续承包。
    采取招标、拍卖和公开协商等其他方式承包的农村土地的范围,主要是荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地资源,也就是通常所讲的“四荒”地,根据土地管理法的规定,“四荒”属于“未利用地”。以荒山、荒丘、荒沟、荒滩为代表的土地资源,在我国农村非常丰富,开发潜力巨大。家庭联产承包责任制时期,对部分“四荒”地也进行了承包经营。但是,其对生产力的促进作用远远低于耕地承包,很多地方出现了包而不治、荒山依旧、面貌未改的情况,造成了对资源和环境的破坏。另外,在一些非耕地资源较少,人口密度较大的地区,在“四荒”地的承包中也有类似耕地承包中的地块分割零散的情况,即所谓“一山多主,一主多山”。以上情况都成为十多年以后,在我国广大农村又开始实行对“四荒”资源以拍卖为主要形式的土地承包制度的改革的动因。
    二、对荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地资源承包的具体形式,本法明确的有招标、拍卖、公开协商等等。招标投标,是市场经济条件下促进效率优化资源的一种交易方式,其根本原则是公开、公平、公正和诚实信用。此种交易方式多为大宗货物的买卖、工程建设项目的发包与承包,以及服务项目的采购与提供所采用,但不局限于此,农村荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地资源的承包也可以采取招标投标的方式。在这种交易方式下,农民集体所有的“四荒”等农村土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会作为招标方;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组作为招标方;国家所有依法由农民集体使用的,由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组作为招标方。招标方通过发布招标公告或者向有意投标承包的集体经济组织内部成员或外部农业生产者发出招标邀请等方式发出招标信息,列出欲发包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地名称、坐落、面积、质量及其承包要求、承包期限以及对承包经营者的资格要求等招标条件,表明将选择最能够满足承包要求的农业承包经营者与之签订承包合同的意向,由各有意承包的农业承包经营者作为投标方,向招标方书面提出自己响应招标要求的条件,参加投标竞争。经招标方对各投标者的条件进行审查比较后,从中择优选定中标者,并与其签订土地承包合同。
    采用招标投标方式进行交易活动的最显著特征,是将竞争机制引入了交易过程,具有明显的优越性,主要表现在: (1)招标方通过对各投标竞争者的条件进行综合比较,从中选择资信情况良好和经营能力强的农业经营者作为中标方,与其签订土地承包合同,这显然有利于调动农民和社会的资金和力量,将过去闲置的“四荒”资源重新优化配置,形成新的生产力; (2)招标投标活动要求依照法定程序公开进行,有利于集体经济组织成员的监督,促进农村集体经济组织基层的民主建设。
    拍卖是指以公开竞价的形式,将特定物的财产权利转让给最高应价的买卖方式。首先,拍卖是一种公开的竞买活动。拍卖的出卖人称为“拍卖人”,参加拍卖的买主称为“竞买人”。拍卖最大的特点是公开性和竞争性。拍卖是由应买人提出各种标价,通过公开竞争,由拍卖人通过击锤等特定方式接受某项出价的买卖方式。拍卖活动的公开性和竞争性充分体现在拍卖的程序上,它必须经过三个步骤: (1) 拍卖人将拍卖物的种类、拍卖处所、拍卖日期及其他必要事项公开告知公众。拍卖必须是公开的出卖。拍卖人所公开表示的出卖意思本身并不是买卖合同意义上的要约,而只是邀请谈判(或称“要约邀请”) 。 (2)在规定的拍卖日期和拍卖地点,拍卖人当众拍卖规定的物品。拍卖的性质决定了应买人必须是多数人。各个应买人在拍卖过程中可以以竞相抬高价格的方式出价购买。应买人的出价就是法律意义的要约。应买人的出价对他自己有约束力,但是,在拍卖人拍定以前,应买人可以随时撤回自己的出价。 (3)拍卖人对于应买人所作的意思表示做出承诺,这种承诺就叫拍定,是拍卖人表示卖定的意思。拍定常用击锤的方式表示。拍卖人就应买人所出的最高价高呼3次后,没有一再出更高价额时,他就可以击锤拍定。拍定意味着拍卖人接受应买人的要约,一经拍定,买卖合同便告成立。
    “四荒”资源流转的所有形式中主要的形式是拍卖,这也是这一轮土地制度变革的主要特征。“四荒”资源的拍卖,起源于我国西部农村,迄今为止已经拍卖的“四荒”占可拍卖的“四荒”资源的6. 4%。江泽民总书记对“四荒”拍卖给予了高度评价,他说,我们卖掉的是“四荒”的使用权,得到的却是一个秀美的山川。实践证明,通过拍卖“四荒”,实现了土地资源的优化配置,农村集体经济组织也由此盘活了存量资金,回收了一笔资金,壮大了经济实力,促进了社区内农业生产的改善和农村经济的可持续发展。拍卖形式之所以受到如此的重视和欢迎,除了拍卖较之其他流转形式更能明晰产权,使土地与经营者结合得更加紧密以外,最根本的原因在于,经历了20多年的改革开放。社会主义市场经济体制已经在我国确立和日臻完善,市场日趋成为包括土地资源在内的一切生产要素的基础的配置者,为“四荒”的拍卖流转奠定了制度基础和社会环境。
    
    第四十五条 以其他方式承包农村土地的,应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等,由双方协商确定。以招标、拍卖方式承包的,承包费通过公开竞标、竞价确定;以公开协商等方式承包的,承包费由双方议定。
    【释义】 本条是关于以其他方式承包农村土地,签订土地承包合同的规定。
    土地承包经营合同是指承包方和发包方依法订立的约定双方权利义务的协议。本法区分了农村集体经济组织成员内部人人有份主要体现公平原则的家庭承包和通过招标、拍卖、公开协商等体现效率原则的其他形式的承包。对于人人有份的家庭承包,本法第2章做了专门规定,从承包方、发包方的权利义务、不同类别土地的承包期限、承包合同的具体条款以及承包地的收回和调整、土地承包经营权的流转、继承等问题做了详尽的规定,无论发包方或承包方均无权通过协商变更法律确定的内容。家庭承包涉及的承包地对于农民来讲不但具有经营的性质,更具社会保障的意义。作为农民集体所有土地的所有者中的一员,该土地是其维系生计的根本,是农民的命根子,农民和土地的关系绝不仅仅是一种合同关系,因此法律对家庭承包做了专门规定,切实保障集体经济组织内部成员的土地承包经营权,并禁止为了短期利益损害土地承包经营权的行为。
    对于其他形式的承包,尤其是对荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地资源的承包,着眼点在效率,重在开发治理,改善生态环境,促进可持续发展。并且承包方不限于农村集体经济组织成员内部,本集体经济组织以外的单位和个人皆可承包经营,从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。承包方应同发包方订立承包合同,在不违反法律强制性规定的条件下,双方的权利义务可以由双方协商确定。对于以招标方式承包的,经过公平、公正、公开的发标、开标和评标程序后,遵循平等竞争、择优选用的原则,按照规定的程序,发包方从投标者中最终选定中标者作为承包方,并与之签订承包合同。一般是在资信、技术和其他条件相当的情况下,以承包费报价最高的投标人作为中标者,承包费即是中标者公开竞标过程中确定的价格。对于以拍卖方式承包的,拍卖人在竞相抬价的应买人的要约中,选择价格最高者拍板或用其他惯常方式做出卖的承诺,承包费即是经拍卖人拍定的最高竞价。以公开协商等方式承包的,承包费由双方议定。
    另外需要注意的是,承包须符合国家法律规定,不能随意进行,否则所签订的承包合同无效。一般来讲具有下列情况之一的合同无效:属于违反国家法律、行政法规强制性规定的;损害社会公共利益的,违背自愿原则的,采取欺诈、胁迫或其他不正当手段签订合同损害国家利益的;恶意串通损害国家、集体利益的,以及发包人无权发包的。
    
    第四十六条 荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等实行承包经营,也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后,再实行承包经营或者股份合作经营。
    承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩的,应当遵守其他有关法律、行政法规的规定,防止水土流失,保护生态环境。
    【释义】 本条是关于对四荒等土地承包经营方式的规定。
    对荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地的承包方式灵活多样,可以直接通过向社会公开招标、拍卖、公开协商等方式进行,也可以在本集体经济组织内部,将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后,再实行承包经营或者股份合作经营。
    由于耕地对我国农民有福利和社会保障的作用,而以“四荒”为代表的土地资源在这方面的功能要小得多,因此国家对耕地的经营体制比非耕地慎重得多,在“四荒”的开发治理上更倾向于社会效益,政策比较灵活。如1996年中央有关文件指出,土地承包期延长30年,开发“四荒”的承包期可以更长一些,这是稳定承包经营的重大政策。在治理和开发“四荒”的形式问题上,指出,治理和开发农村集体所有的“四荒”,应根据群众的意愿和当地的实际情况,实行家庭或联户承包、租赁、股份合作、拍卖使用权等多种方式。哪种方式有利于调动群众积极性,有利于保持水土,有利于发展壮大集体经济,就采用哪种方式,切忌“一刀切”。 1998年中央有关文件明确,允许打破行政界限,允许不同经济成分主体购买“四荒”使用权;允许购买使用权的经济主体按照股份制、股份合作制等新的形式经营“四荒”土地。在政策的指导下,以公开招标、拍卖为主要形式的“四荒”承包在全国快速广泛的推开。比较家庭承包制,“四荒”地的公开招标拍卖将所有权与使用权划分得更为清楚,“四荒”承包者对土地享有更为完善的经营自主权、受益权和让渡权。具体体现为: (1)购买“四荒”的期限由当事人双方议定,一般为50年,期限较长; (2)购荒者一次性买断一定时期的对“四荒”的使用权,可以在有效期限内对“四荒”实行转让、出租、入股、抵押和继承; (3) “四荒”作为非耕地资源,在很多方面享受优惠政策。
    除去以直接招标、拍卖、公开协商等形式实行“四荒”地的承包经营外,在本集体经济组织内部,也可以将“四荒”地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后,再实行承包经营或者股份合作经营。目前,我国农村“四荒”资源的承包形式以及发展趋势,在经济发展水平不同的地区,在“四荒”资源丰歉程度不同的地区,呈现出较大的差异性。但从总体而言,是多种形式并存。承包形式有家庭承包、联户承包、租赁、股份合作、招标、拍卖等多种。各种形式各有其利,例如拍卖是对使用权的深度分割,更有利于调动投资者开发的积极性。但是股份合作制则有利于集体经济组织、农户的广泛参与,利益分享、风险共担,有利于降低生产经营费用和其他成本。实践中,在部分地方,实行以本集体经济组织内部成员人口为依据,将承包“四荒”地的经营权量化为股份进行股份合作经营。西北部分省份由于生态脆弱,“四荒”地的开发、治理难度较大,多采取先通过集体经济组织治理,再将“四荒”地承包给个人或进行股份合作经营的做法。
    本条第2款规定,承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩的,应当遵守有关法律、行政法规的规定,防止水土流失,保护生态环境。1996年国家有关政策明确规定,治理者对“四荒”享有治理开发自主权。国家依法保护治理开发“四荒”的成果和治理者的合法权益。在符合国家有关法律、法规、政策、水土保持总体规划和治理开发协议的前提下,允许并鼓励治理者在保持水土和培育资源的基础上,宜农则农,宜林则林,宜果则果,宜牧则牧,宜渔则渔,根据实际情况开发利用“四荒”。但无论采用哪种方式治理开发“四荒”,都必须遵守有关法律、法规和政策。不准在25度以上的陡坡上开荒种植农作物,不准破坏植被、道路和农田水利、水土保持工程设施。不得进行掠夺式开发,不得将“四荒”改为非农用途,以免造成新的水土流失,违者要按有关规定予以处罚。对违约逾期不治理开发的,农村集体经济组织应无偿收回。同时,还提出“四荒”地拍卖、承包、租赁和股份合作的主要目的是为了治理水土流失、改善生态环境、促进可持续发展。“四荒”资源治理开发的重点应放在生态建设上,根据治理水土流失的需要可以用作农业,也可以用于造林、种草和相关的工程措施,要尽可能避免对“四荒”进行大范围的开垦种田。
    在“四荒”资源的流转过程中始终贯穿着一个矛盾:开发与治理的矛盾。在对“四荒”开发与治理两个目标取向上,各级政府与集体经济组织、农户之间是有差异的。政府强调治理环境,保持水土。而后者的重点则在于“四荒”的开发利用上。但从长期看,治理生态环境是产业开发的条件,而产业开发又可以为建设生态环境提供物质保证和技术支持。只有把治理和开发结合起来,才能步入持续发展的道路。
    
    第四十七条 以其他方式承包农村土地,在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先承包权。
    【释义】 本条是关于在以其他方式承包农村土地的情况下,同外部竞争者具有同等条件的本集体经济组织内部成员,享有优先承包权的规定。
    首先,本条仅适用于以其他方式如招标、拍卖、公开协商等承包的农村土地,具体指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的土地资源,以荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒”地为代表。采取家庭承包方式承包的耕地、林地、草地不适用本条的规定。1996年中央有关文件指出,农村集体经济组织内的农民都有参与治理开发“四荒”的权利,本村村民享有优先权。也鼓励和支持有治理开发能力的企事业单位、社会团体及其他组织或个人采取不同方式治理“四荒”。在优先承包权问题上,1999年中央有关文件又重申,农村集体经济组织内农民都有参与治理“四荒”的权利,同时积极支持和鼓励社会单位和个人参与。在同等条件下,本集体经济组织内的农民享有优先权。
    所谓同等条件,即本集体经济组织内部成员和外部竞包者同时参与承包权的竞争,在两者农业技术力量、资金状况、信誉状况、承包费用等条件相当的情况下,本集体经济组织内部成员取得该土地的承包权。在两者资信、技术等条件有所差异的情况下,当然应采取择优选用的标准,而绝不是当然的将土地包给条件处于劣势的本集体经济组织内部成员。否则就违背了招标、拍卖、公开协商所强调的公开性、公正性和程序性的原则。因此,不能简单地认为在以其他方式承包土地的情况下,本集体经济组织内部成员一定享有优先权,这里的优先是以“同等条件”为前提的。在与本集体经济组织外的单位或个人竞争承包权时,本集体经济组织内部成员与外部竞争者具有同等的竞争条件时,发包方才可将土地优先承包给本集体经济组织内部成员。
    
    第四十八条 发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包,应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。
    由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的,应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后,再签订承包合同。
    【释义】 本条是关于以其他方式将农村土地承包给本集体经济组织以外的单位和个人,应遵循的发包程序的规定。
    本集体经济组织以外的单位和个人以其他方式承包农村土地的,应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意。并且,由本集体经济组织以外的单位和个人承包经营的,发包方应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后,再签订承包合同。
    这条规定同土地管理法的规定基本一致。土地管理法第15条第2款规定,农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包,必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。本条主要适用于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒”资源的承包。1999年中央有关文件指出,农村大部分“四荒”资源属当地农民群众集体所有,农村集体经济组织在实施承包、租赁或拍卖“四荒”使用权之前,应当坚持公开、公平、自愿、公正的原则,充分发扬民主,广泛征求群众意见,成立由村民代表参加的工作小组,拟定方案,要规定治理开发“四荒”的范围、期限、方式(承包、租赁、拍卖等)与程序、估价标准,明确治理开发的内容和要求等,经村民会议或者村民代表大会讨论通过。依照有关土地管理的法律、法规须报经县级以上人民政府批准的,应办理有关批准手续。如果承包、租赁或拍卖的对象是本集体经济组织以外的单位或者个人,必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意。之所以规定本集体经济组织以外的单位和个人承包“四荒”资源时要经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意,主要是为了确保本集体经济组织所有成员的利益,防止个别人员对农民集体所有的土地所有权的侵害。
    本条的规定主要是从维护集体经济组织成员的应有权利,促进农户的经济民主而设立的程序性规定。所谓经济民主,即村民平等享有公平、公正的土地承包权,政策和法律赋予的承包土地的使用权、自主经营权、收益分配权、流转权和继承权、个人财产的积累和保障权,自由、自愿参与合作经济组织,获取平等的就业机会和分享经济增长成果的权利,男女同工同酬的分配权,决策理财等方面的知情、参与和监督权等。以其他方式承包的“四荒”地主要是农村集体所有的土地资源,从所有权归属上讲,属于集体经济组织成员共同所有,因此在由本集体经济组织以外的单位或个人承包时,应充分考虑集体经济组织内部成员作为共同所有人的决策权利。因此本条规定了由本集体经济组织以外的单位或个人承包土地时,应遵循的程序。即应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意,由本集体经济组织以外的单位和个人承包经营的,发包方应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后,再签订承包合同。以保证“四荒”等土地资源能够得到合理开发利用,承包合同能得到全面履行,防止农民集体经济组织利益受到损害。
    
    第四十九条 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的,其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。
    【释义】 本条是关于以其他方式承包的土地承包经营权流转的规定。
    依照本法第3条规定,我国的农村土地承包制度包括“农村集体经济组织内部的家庭承包方式”和“其他方式的承包”。所谓“其他方式的承包”,依照本法第44条规定,是指对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的情况。本法第3章规定的“其他方式的承包”与本法第2章规定的“家庭承包”之间有诸多区别,其中对承包经营权流转的规定方面也有显著的不同。主要有以下几个方面:
    第一,流转的客体有一定区别。在家庭承包中,流转的客体一般为耕地、林地和草地的承包经营权。而其他方式的承包,流转的客体一般为“四荒”等土地的承包经营权。
    第二,流转的方式有一定区别。家庭承包的流转方式有转包、出租、互换、转让等方式。而其他方式的承包的流转方式有转让、出租、入股、抵押等方式。比如以家庭承包方式获得的土地承包经营权不得抵押,依照我国担保法第34条、第37条的规定,耕地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押,而依法承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。
    第三,流转的前提有一定区别。依照本法第16条第(1)项和第32条规定,家庭承包取得了土地承包经营权后,由于已由人民政府发证并登记造册,土地承包经营权得到了确认,因此即已具备流转的权利基础。以招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权,有的与发包方是债权关系,如承包鱼塘,承包期3年,其间是一种合同关系。而承包“四荒”,由于期限较长,有的达到50年,双方需要建立一种物权关系,因此必须在依法登记,取得土地承包经营权证或者林权证等证书的前提下才能流转。
    第四,流转的条件有一定区别。主要体现在:
    1.家庭承包中的转包、出租和互换,双方当事人在签订合同后,要报发包方备案;采取转让的流转方式的,转让方应当有稳定的非农职业或者稳定的收入来源,并要经过发包方同意。而其他方式的承包中的流转则无此要求,主要原因是其他方式的承包是通过市场化的行为并支付一定的对价获得的,而家庭承包是通过行使成员权获得的,在我们国家具有社会保障和社会福利性质。
    2.家庭承包中接受流转的一方有的须为本集体经济组织的成员,如互换;或者从事农业生产经营的农户,如转让。而在其他方式的承包中则对受让方没有特别限制。接受流转的一方可能是本集体经济组织以外的个人、农业公司或其他组织。
    家庭承包与其他方式的承包,这两种不同的承包方式之所以在条件上有所不同,其主要原因是,中国目前还是一个农业大国,农村人口在九亿左右。农民的土地承包经营权是其赖以生活的基础。自十一届三中全会以来,我国首先在农村实行家庭联产承包责任制的改革,主要就是为了解决农民的吃饭问题。通过二十多年的改革实践,我国的农村面貌发生深刻的变化,农村经济有了巨大发展,农民生活水平显著提高。这与坚持长期稳定党在农村的基本政策是分不开的,特别是稳定土地承包关系,是稳定基本经营制度的核心。稳定土地承包关系才能稳定农业,才能使农民从长计议,安心种地,舍得投入,保持农业持续稳定增长。稳定土地承包关系才能稳定农村。农民有了稳定的土地承包经营权,就有了基本的社会保障,他才敢于流动就业,做到进退有路。不至于发生某些国家在发展城市中出现大量贫民的现象,也不至于发生像城市职工因下岗或失业而带来的困难和问题。稳定土地承包关系要处理好与土地承包经营权流转的关系。因此,中央强调只有在第二、三产业发达、大多数农民实现非农就业并有稳定的工作岗位和收入来源的地方,才有可能出现较大范围的土地流转,发展适度规模经营。总体上看,我国绝大多数农村目前不具备这个条件。因此,土地承包经营权流转一定要坚持条件,不能刮风,不能下指标,不能强制推行,也不能用收走农民承包地的办法搞劳动力转移。如果不对农村土地家庭承包的承包经营权的流转进行一定的限制,如允许农民抵押自己的土地或将土地入股于公司,如遇偿债不成,将使这些农民失去土地,也就意味着失去了生活的保障。因此有必要对以家庭方式承包的土地的流转加以一定的限制。
    而对以其他方式承包的土地,则不必对其流转加以过多的限制。承包人承包“四荒”地的主要用途是种树种草,防治水土流失。众所周知,我国是一个少林国家,人均占有森林面积和蓄积量分别只有世界人均水平的15%和12%,森林覆盖率只有世界平均水平的一半多(世界平均水平为25%) 。虽然经过二十多年的植树造林运动,我国的林业建设取得了伟大的成就,但与世界发达国家甚至一些发展中国家相比仍有相当大的差距。因此近两年我国政府提出并实施了退耕还林、退耕还草的计划。植树造林的主要对象就是“四荒”地,为鼓励农民或其他承包者植树造林的积极性,我国森林法第3条规定,个人可以拥有林木的所有权和对所承包林地的使用权,并由县级以上人民政府登记造册,发放林权证。承认林权的存在,而让林权作为生产要素进入市场流转就成为大势所趋。因此我国森林法第15条规定,在不得将林地改为非林地的前提下,对下列林木、林地的使用权可以依法转让,也可以依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件。一是用材林、经济林、薪炭林;二是用材林、经济林、薪炭林的林地使用权;三是用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地的林地使用权;四是国务院规定的其他林木和其他林地使用权。允许依法获得林权证的承包方对林权进行流转,极大地调动了他们的生产积极性,有利于加快林业规模经营、集约经营的发展。因此,我国农村土地承包法也顺应这一历史潮流,对通过招标、拍卖等方式承包“四荒”地进行造林的,在符合森林法等法律规定的情况下,承包方有权进行流转。
    
    第五十条 土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的,该承包人死亡,其应得的承包收益,依照继承法的规定继承;在承包期内,其继承人可以继续承包。
    【释义】 本条是对以其他方式获得的土地的承包经营权继承的规定。
    土地承包经营权的继承问题是关系到我国广大农村长期繁荣稳定的关键问题之一,是赋予农民长期而有保障的土地承包经营权必须要解决的问题。因此,1985年制定的我国继承法根据农村经济体制改革的需要,在第4条规定:“个人承包应得的个人收益,依照本法规定继承。个人承包,依照法律允许由继承人继续承包的,按照承包合同办理”。为了绿化山川,治理水土流失,我国于1991年通过的水土保持法第26条规定,承包“四荒”地的,基于治理水土流失所种植的林木及其果实归承包者所有,基于治理水土流失而新增加的土地,由承包者使用。而且承包者在合同有效期内死亡的,继承人可以依照承包合同的约定继续承包。
    关于家庭承包中的继承问题已在本法第31条做了规定,从这两条的规定来看,两种方式的承包引发的继承问题有一定的差别。主要体现在:
    第一,家庭承包的方式,土地承包经营权是农村集体经济组织内部人人有份的,是农村集体经济组织成员的一项权利。而成为非农业人口的继承人能否继承土地承包经营权?应当说成为非农业人口的继承人已经不是农村集体经济组织的成员了,也没有对土地承包经营权的继承权。而在其他方式的承包中,则不存在这个问题。例如一个农户对本村荒山的承包,这个承包并不是在本村内人人有份的,而是通过招标、拍卖或者公开协商等方式取得的土地承包经营权,这种承包是有偿取得,期限较长,投入很大,应当允许继承。不但允许继承,而且允许成为非农业人口的继承人继承。
    第二,在家庭承包的方式中,由于是以户为生产经营单位,因此部分家庭成员死亡的,不发生土地承包经营权本身的继承问题,而是由这承包户内的其他成员继续承包。如果在承包人死亡,承包方的家庭消亡后,土地承包经营权由发包方收回,其他继承人只能继承土地承包的收益,并要求发包方对被继承人在土地上的投入作一定的补偿。而在其他方式的承包中则有所不同。如承包本村荒山的承包人,在其死后,荒山的经营权可以由其继承人继续承包,如果所有的继承人都不愿意承包经营,还可以将经营权转让,把转让费作为遗产处理。
    第三,在家庭承包方式中,林地承包的承包人死亡,其继承人可以在承包期内继续承包。本条规定的其他方式的承包的继承与林地承包是相似的,即:以其他方式承包的承包人死亡后,其所承包的“四荒”的经营权在承包期内由继承人继续承包。
    
 第四章 争议的解决和法律责任

    第五十一条 因土地承包经营发生纠纷的,双方当事人可以通过协商解决,也可以请求村民委员会、乡(镇)人民政府等调解解决。
    当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的,可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁,也可以直接向人民法院起诉。
    【释义】 本条是关于争议解决途径的规定。
    土地承包经营纠纷主要是指在土地承包过程中发包方与承包方发生的纠纷,也包括土地承包当事人与第三人发生的纠纷。本法第2章第1节规定了发包方和承包方的权利和义务,在本法第21条规定的承包合同中,发包方和承包方还可以具体约定双方的权利和义务。如果一方违反了法定的义务或约定的义务,就会引起纠纷。本法第54条还规定了基于发包方的过错而导致纠纷的情形。这些情形是:(1)干涉承包方依法享有的生产经营自主权;(2)违反本法规定收回、调整承包地;(3)强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转;(4)假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而进行土地承包经营权流转;(5)以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包;(6)将承包地收回抵顶欠款;(7)剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权;(8)其他侵害土地承包经营权的行为。因土地承包发生纠纷的原因很多,据一项对百起农村承包合同纠纷的调查显示,主要原因有:一是在实行家庭联产承包责任制的前期由于缺乏经验,盲目发包。主要表现为对标的物缺少正确的认识和评估,承包基数过低。由于时过境迁,受物价上涨、技术投入、科学管理等方面因素的影响,收益与投入悬殊,经济利益分配失去平衡,发包方要求调整承包基数而引起纠纷。二是行政干预。例如行政决定要求发包方收回承包地,搞适度规模经营而引起的纠纷。再如行政干预承包户的经营自主权,一些地方要求搞“一乡一品,一县一品”等。三是违背民主评议原则,以不正当手段进行发包和承包。个别村干部利用职权,以欺骗、胁迫等不正当手段,甚至入暗股,自发自包,引起群众不满,酿成纠纷。四是“红眼病”诱发纠纷。一些人“平均主义”、“大锅饭”思想根深蒂固,不能正确对待承包人经过精心管理、辛勤劳动获得的收益,对这部分通过劳动先富起来的人产生嫉妒心理,要求重新分配。有的发包方屈从这种压力收回承包地而重新发包引起纠纷。五是双方不按合同约定履行自己的义务,如发包方不按合同约定履行在购买化肥、农药、种子等生产资料方面的服务义务,或者承包方不按合同约定履行缴纳税费的义务等。六是承包方对土地进行掠夺性经营或者改变土地用途引起纠纷。总之,农村土地承包发生纠纷影响了农村的稳定,影响了农民生产的积极性。为了维护二十多年来在农村建立的以家庭承包和统分结合的双层经营体制,坚持调动和保护农民的生产积极性,稳定土地承包关系,新制定的农村土地承包法有必要为这些纠纷提供一些行之有效的解决途径。这些途径有以下几种:
    (一)协商。发包方与承包方发生纠纷后,能够协商,达成协议,是最好的解决办法。即节省时间,又节省人力物力。但不是事事都能够通过协商解决的,况且还有当事人不愿意通过协商解决问题。因此,当事人不愿协商,或者协商不成的,可以通过调解、仲裁、诉讼的途径解决。
    (二)调解。当事人可以将纠纷通过调解解决,但调解不是仲裁或诉讼的必经程序。调解人可以是公民个人,也可以是人民政府及其有关部门,还可以是其他社会团体、组织。本条规定了几种主要的调解单位,对于村民小组或村内的集体经济组织发包的,发生纠纷后,可以请求村民委员会调解;对于村集体经济组织或村民委员会发包的,发生纠纷后,可以请求乡(镇)人民政府调解。其他的调解部门可以是政府的农业、林业等行政主管部门,也可以是政府设立的负责农业承包管理工作的农村集体经济管理部门。例如某市的农业联产承包合同条例规定,在市、区、县、乡(镇)人民政府设立农村合作经济经营管理部门,主管本行政区域内农村土地承包合同的管理工作。当事人不愿协商或者协商不成的,可以将纠纷提交所在乡(镇)的农村合作经济经营管理部门调解。
    (三)仲裁。当事人不愿协商、调解,或者协商、调解不成的,可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁。我国于1994年通过并施行了仲裁法,在第77条规定“农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁,另行规定”,不属于仲裁法的调整范围。理由是农业承包合同纠纷有不少特殊性,对提请仲裁的条件、案件的管辖、仲裁与诉讼的关系上与一般的商事仲裁也应有所区别。从目前我国的立法看,还没有一个全国统一的农业承包合同纠纷仲裁的法律,有关农业承包合同纠纷仲裁的规定主要是各地方制定的地方性法规,还有一些是地方政府制定的规章。目前,我国有部分省、自治区、直辖市在县、乡两级设立了农业承包合同纠纷仲裁委员会。根据各地方关于农业承包合同仲裁的规定,做一简单介绍:
    1.仲裁机构。有的地方规定由有关部门专业人员组成,办公室设在县、乡两级农村承包合同经营管理部门。有的地方规定是向农村承包合同管理部门申请仲裁。
    2.仲裁协议。有的地方规定,农业承包合同发生纠纷时,在没有仲裁协议的情况下,任何一方当事人均可向所在地仲裁委员会申请仲裁。有的地方规定,双方当事人必须在承包合同中有仲裁条款或者发生纠纷后达成书面仲裁协议,才能申请仲裁。
    3.管辖。农村土地承包合同的仲裁实行地域管辖,一般为发包方所在地的仲裁委员会。如某市农村集体经济承包合同管理条例第33条第1款规定:“承包合同纠纷可以根据合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议,向发包方的上一级承包合同管理部门申请仲裁。”  
    4.仲裁程序中的调解。从各地方制定的承包合同条例来看,各地都比较注重仲裁程序中的调解,并规定仲裁庭出具的调解书与裁决书具有同等法律效力。因为仲裁庭所要解决的主要是农村集体经济组织与其成员之间的纠纷,如果能用调解的方法解决纠纷,对防止矛盾激化,稳定农村的生产、生活秩序都是极其有利的。
    5.先予执行。为了保证农业生产的正常进行,各地都规定了在纠纷发生后,对农村种植业、养殖业等季节性的承包合同纠纷应及时处理,农村土地承包合同仲裁委员会认为必要时,可裁定先恢复生产,然后解决纠纷。这是农村土地承包合同仲裁的一大特色,有利于农村经济秩序的稳定。
    6.关于裁决书的效力及裁审关系将在下一条中介绍。
    (四)诉讼。按本法规定的仲裁与诉讼的程序关系是:仲裁不是诉讼的必经程序,即农村土地承包合同发生纠纷后,可以不经协商,不经调解,也不经仲裁,当事人可以直接向人民法院起诉。
    本条有两个问题需要明确:
    第一,侵权纠纷能否申请仲裁?应当说仲裁的范围主要是农村土地承包合同纠纷,但侵犯土地承包经营权的纠纷也可以申请仲裁。比如本法第54条规定的发包方的下列行为:(1)干涉承包方依法享有的生产经营自主权;(2)强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转;(3)剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权。对于以上行为所引起的纠纷,都可以申请仲裁机构予以仲裁。
    第二,以其他方式承包的合同发生纠纷能否向商事仲裁机构申请仲裁?我国仲裁法第77条规定,农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁,另行规定。这里明确规定的是“内部”,即家庭承包方式中发生的纠纷不属于商事仲裁机构的仲裁范围。那么,“四荒”地等通过招标、拍卖、公开协商的方式承包,特别是由本集体经济组织以外的人承包的,签订的承包合同纠纷能否适用仲裁法呢?这个问题法律尚未作明确规定。当事人协议选择适用仲裁法的,也可以根据当事人的意愿,通过总结实践经验,进一步完善有关“四荒”地纠纷的仲裁制度。
    
    第五十二条 当事人对农村土地承包仲裁机构的仲裁裁决不服的,可以在收到裁决书之日起三十日内向人民法院起诉。逾期不起诉的,裁决书即发生法律效力。
    【释义】 本条是对仲裁裁决效力及裁审关系的规定。
    农村土地承包仲裁与商事仲裁的重要区别之一就是当事人对仲裁裁决不服的可以向法院起诉。而商事仲裁实行或裁或审和一裁终局的制度,即当事人通过仲裁协议选择了仲裁,就不能再向法院起诉。除非仲裁协议无效的,法院才可以受理当事人的起诉。一裁终局则表明,裁决书一经做出即发生法律效力。当事人不得再就同一纠纷重新申请仲裁或向法院起诉。按我国民事诉讼法第111条规定,人民法院对有仲裁协议的合同纠纷,不予受理,告知原告向仲裁机构申请仲裁。依照我国仲裁法第5条规定,当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院不予受理,但仲裁协议无效的除外。第9条规定,仲裁实行一裁终局的制度。裁决做出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理。裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的,当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁,也可以向人民法院起诉。对商事仲裁实行或裁或审和一裁终局的制度是合乎商事纠纷及其仲裁制度特征的。而农村土地承包仲裁则有别于一般的商事仲裁,因为农村土地承包经营纠纷有别于一般的商事合同纠纷。
    本条有以下几点需要明确:
    第一,当事人对仲裁裁决不服,向法院起诉,这个诉讼不是行政诉讼,仍是一个民事诉讼,即以原来仲裁时的对方当事人为被告,向法院提起民事诉讼。
    第二,法院受理案件后,在审理过程中不受仲裁裁决的影响,而且不是撤销仲裁裁决,要求原仲裁机构重新进行仲裁。法院应当根据查明的事实,依法做出判决。也就是说,当事人对仲裁裁决不服向法院起诉后,仲裁裁决自动失去了效力,纠纷如何解决全由法院判决。这有别于我国仲裁法第5章规定的申请撤销仲裁裁决之诉。
    第三,当事人逾期不起诉的,裁决书即发生法律效力。当事人应当履行裁决,一方当事人不履行的,另一方当事人可以依照我国民事诉讼法的有关规定,向人民法院申请强制执行。
    第四,仲裁不是诉讼的前置程序,当事人可以直接将纠纷提请法院解决。
    
    第五十三条 任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的,应当承担民事责任。
    【释义】 本是对侵害承包经营权民事责任的规定。
    农村土地的承包经营权是一种用益物权,物权最重要的特征就是直接支配性和保护之绝对性。物权的直接支配性,指物权人得依自己的意思,无须他人意思或行为之介入,对标的物为管领处分的权利。物权的绝对性,指物权人于其标的物之支配领域内,非经其同意,任何人均不得侵入或干涉,否则即构成违法。物权属于得要求世间一切人对其标的物的支配状态予以尊重的权利,一切人均负有不得侵害的义务,物权人可以对任何人主张权利,所以物权又称为绝对权或者对世权。用益物权又称他物权,即在他人之物上设立的物权。对于农村集体所有的土地,农民作为农村集体经济的成员取得其承包经营权,属于用益物权。这种用益物权一经设立,就具有物权的属性,即具有排除包括所有权人(发包人)在内的一切人的干涉和侵害。因此,本条侧重于从用益物权的角度,对农村土地承包经营权人的权利做了规定。例如,任何人非经许可而在农民承包的土地上开路、取水等行为,都是侵权行为,应当对承包人承担民事责任。再如,本法第54条列举了发包方对承包方的侵权情形及其所应承担的民事责任,这里不再赘述。
    承担民事责任的方式主要有:停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险和赔偿损失。
    本条有一点需要明确,即国家机关及其工作人员利用职权干涉和侵害农村土地承包经营权的行为如何处理?本法第61条列举了这些行为,如利用职权强令变更、解除承包合同的行为,或者利用职权阻碍承包方进行土地承包经营权流转的行为等等。这些行为有的是直接剥夺了承包人所取得的用益物权,有的是侵害了承包人对所承包土地的支配权。依照我国行政诉讼法第11条第(8)项之规定,如果承包人认为行政机关的具体行政行为侵犯他的财产权益,或者按照第11条第(3)项之规定,认为行政机关的具体行政行为侵犯了他的经营自主权,应当可以向人民法院提起行政诉讼。依照我国国家赔偿法第4条第(4)项之规定,受害人有权向造成损害的行政机关请求赔偿。
    
    第五十四条 发包方有下列行为之一的,应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任:
    (一)干涉承包方依法享有的生产经营自主权;
    (二)违反本法规定收回、调整承包地;
    (三)强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转;
    (四)假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而进行土地承包经营权流转;
    (五)以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包;
    (六)将承包地收回抵顶欠款;
    (七)剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权;
    (八)其他侵害土地承包经营权的行为。
    【释义】 本条是对发包方侵害土地承包经营权承担民事责任方式的规定。
    发包方违反农村土地承包法及相关法律的规定,侵害承包方的合法权利,承包方可以请求发包方承担相应的责任,以保护自己的权利。就承包人而言,发包方承担民事责任的方式,就是对其权利受到侵害的补救方法。它既可以由承包方直接要求发包方承担,同时也是人民法院或者仲裁机构保护承包方合法民事权利,裁判发包方承担责任的具体方式和制裁承包方违法行为的具体措施。承担民事责任的方式,就发包方而言,是发包方因违法侵害承包方合法权益承担民事责任的形式。
    本条之所以要规定发包方承担民事责任的方式,其目的在于使土地承包当事人明了民事责任的具体方式及其适用范围,有效地保护承包人的土地承包经营权,及时、合法、有效地处理土地承包纠纷。使实施违法行为的发包人承担相适应的民事责任,从而达到维护稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,赋予农民长期而有保障的土地使用权,维护农村土地承包当事人的合法权益,促进农业、农村经济发展和农村社会稳定的立法目的。
    一、本条规定,发包方侵害承包方土地承包经营权应当承担的民事责任的方式主要是:
    (一)停止侵害。停止侵害是指发包方正在实施侵害承包方享有的土地承包经营权时,承包方为了维护自己的合法权益,防止损害后果的扩大,有权制止正在实施的不法行为,要求其停止侵害。停止侵害的适用以违法行为正在进行为条件,若行为人尚未开始实施违法侵害行为或者违法行为已经停止实施,则不适用。要求停止侵害,不论违法行为何时实施和持续时间的长短,只要违法行为处于正在进行状态,即可适用这一责任方式。
    (二)返还原物。返还原物从民法理论上讲是指一方当事人将非法占有的他人财物返还给对方当事人。适用返还原物责任方式,应当具备如下条件,一是原物必须存在,二是返还原物有必要。返还原物有必要是指返还应有实际意义,如果非法占有财物是特定物,一般情况下均应返还;如果是种类物,当返还费用高于或等于非法占有物价值时,也可以不返还原物。如果原物不存在或者返还没有必要,非法占有人可免除返还原物的责任。但返还原物责任的免除并不意味着不承担其他民事法律责任,不能返还原物,应当折价赔偿,承担赔偿损失的民事责任。就发包方侵害承包方土地承包经营权而言,规定这一责任形式非常必要,比如发包方违法收回承包地的或者扣缴土地承包经营权流转收益的,承包方即有权要求其返还承包地或者流转收益。
    (三)恢复原状。按字面意思理解,是指将损坏的东西重新修复,引申下去,可以指回复权利至未被侵害时的状态。比如,在发包方干涉承包方的承包经营自主权,组织他人毁弃承包人高秆作物改种低秆作物,承包人即可要求其恢复农作物的原有状态。恢复原状的适用,一般应具备有恢复的可能和有修复的必要这样的条件,如果恢复原状在不具备上述条件的情况下,可以用赔偿损失来替代。
    (四)排除妨害。是指将妨害他人权利的障碍予以排除,如发包方在承包地边堆放建筑用沙石,妨害承包方收割机械的进入,影响其生产。受害人对他人的违法妨害行为既有权请求加害人自行排除,也可以请求人民法院强制排除。
    (五)消除危险。是指因行为人实施的行为或者设置的物件等,有造成他人损害或再次造成他人损害的危险时,受害人有权请求行为人将危险排除。这里所说的危险是现实存在的,而不是一种潜在的可能。在土地承包这一法律关系中,只要发包方的行为对承包方的权益有致害的可能,承包方就可以要求发包方承担消除危险的责任。如发包方在承包地边堆放村办企业所需的化工原料,如遇暴雨将严重污染承包地,承包方即可以要求其移至他处。消除危险既可以单独使用,也可以与其他责任形式合并使用。消除危险责任方式是一种预防性措施,可以防患于未然,保证承包人的合法权益免受不法侵害。
    (六)赔偿损失。是违法行为人对违法行为造成的损害所承担的补偿对方损失的民事法律责任方式。赔偿损失是适用范围最为广泛的一种责任形式。赔偿损失方式包括实物赔偿和金钱赔偿两种。承担赔偿损失责任,其前提是违法行为人的违法行为确实给受害方造成了损害后果,即损害事实是赔偿损失责任的构成要件,如果没有损害事实,则不适用赔偿损失。赔偿损失应当贯彻完全赔偿的原则,凡属于违法行为人的违法行为给受害方造成的损失,违法行为人都应当予以赔偿。在土地承包这一法律关系中,如果发包方实施了农村土地承包法及相关法律所禁止的行为,给承包方造成了损害,就要承担赔偿承包方损失的民事责任。
    本条明确列举了上述6种发包方违反土地承包法的有关规定,应当承担民事责任的方式,但发包方因违法行为承担民事责任的方式不限于这6种方式,本条的规定是,发包方有违反土地承包法规定行为的,应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。这个等字表明,除这6种民事责任方式外,发包方因违法行为还可以以其他形式承担民事责任。以其他形式承担民事责任的依据应当是中华人民共和国民法通则规定的承担民事责任的方式。民法通则规定了11种承担民事责任的方式,如赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。
    本条规定的6种承担民事责任的方式,既可以单独适用,也可以合并适用。
    二、适用本条规定的承担民事责任方式的发包方的违法行为
    (一)干涉承包方依法享有的生产经营自主权
    本法第9条规定,国家保护集体土地所有者的合法权益,保护承包方的土地承包经营权,任何组织和个人不得侵犯。第14条规定,发包方应当尊重承包方的生产经营自主权,不得干预承包方依法进行正常的生产经营活动。第16条规定,承包方依法享有承包地使用、收益和流转的权利,有权自主组织生产经营和处置产品。发包方违反这些规定,干涉承包方依法享有的生产经营自主权的,应当承担停止侵害、恢复原状、赔偿损失等相应的民事责任。
    (二)在承包期内违反本法规定收回、调整承包地
    本法第26条规定,承包期内,发包方不得收回承包地。承包期内,承包方全家迁入小城镇落户的,应当按照承包方的意愿,保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内,承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的,应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的,发包方可以收回承包的耕地和草地。第27条规定,承包期内,发包方不得调整承包地。承包期内,因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的,必须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的,按照其约定。第30条规定,承包期内,妇女结婚,在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其原承包地;妇女离婚或者丧偶,仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其原承包地。发包方违反这些规定,在承包期内,收回、调整承包地的,应当承担相应返还原物、赔偿损失等民事责任。
    (三)强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转
    本法第10条规定,国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。第26条第2款规定,承包期内,承包方进镇落户的,应当按照承包方的意愿,保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。第33条规定,土地承包经营权流转应当遵循的原则是,平等协商、自愿、有偿,任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转。第34条规定,土地承包经营权的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。发包方违反这些规定,强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转的,应当承担相应的民事责任。
    (四)假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而进行土地承包经营权流转
    本法第14条关于发包方承担的义务第(1)项规定,发包方应当维护承包方的土地承包经营权,不得非法解除、变更土地承包合同。第35条规定,承包期内,发包方不得单方面解除承包合同,不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权。发包方违反这些规定,应当承担返还原物、赔偿损失等相应的民事责任。
    (五)以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包
    本法第35条规定,承包期内,发包方不得以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包。发包方违反这一规定,应当承担返还原物、赔偿损失等相应的民事责任。
    (六)将承包地收回抵顶欠款
    本法第35条规定,承包期内,发包方不得将承包地收回抵顶欠款。发包方违反这一规定,应当承担返还原物、赔偿损失等相应的民事责任。
    (七)剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权
    本法第6条规定,农村土地承包,妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益,任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。第30条规定,承包期内,妇女结婚,在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其原承包地。妇女离婚或者丧偶,仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其原承包地。发包方违反这些规定,应当承担返还原物、赔偿损失等相应的民事责任。
    (八)其他侵害土地承包经营权的行为
    发包方在承包期内,违反法律规定侵害承包方土地承包经营权的行为在实际中还有其他表现,上述列举的7项发包方承担民事责任的具体违法行为,只是侵权中较为常见的行为,本项作为兜底性规定,将其他侵害土地承包经营权的行为包括进来,能够全面地、更好地保护承包方的合法权益。
    合法权益受到侵害的承包方,要求实施违法行为的发包方承担民事责任的请求,既可以直接向发包方提出,也可以向人民法院或者土地承包法规定的仲裁机构提出,这些内容农村土地承包法的其他条文做了具体规定。
    
    第五十五条 承包合同中违背承包方意愿或者违反法律、行政法规有关不得收回、调整承包地等强制性规定的约定无效。
    【释义】 本条是关于承包合同有关内容无效的规定。
    实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制是国家在农村的一项基本政策,是我国农村的一项基本经营制度。为了切合实际地落实这一政策,维护好这一制度,保护农村土地承包当事人的合法权益,促进农业、农村经济的发展和社会的稳定,在农村进行土地承包应当遵循一定的原则和程序,符合法律的规定。如本法第18条规定,土地承包应当遵循自愿、民主协商、公平合理、承包方案应当依法经村民会议同意、承包程序合法等原则。第19条规定了土地承包的具体程序,其中包括订立承包合同。第21条规定,承包方应当与发包方签订书面承包合同。承包合同一般应当包括以下内容: (1)发包方、承包方的名称,发包方负责人和承包方代表的姓名、住所; (2)承包土地的名称、坐落、面积、质量等级; (3)承包期限和起止日期; (4)承包土地的用途; (5)发包方和承包方的权利义务; (6)违约责任。在土地被承包方依法承包后,本法明确要求发包方应当与承包方签订书面承包合同,其目的是通过合同明确双方在土地承包关系中的权利、责任和义务,便于监督、督促双方履行合同所确定的义务,同时对于防止争议和解决纠纷也具有积极的意义。
    发包方与承包方签订土地承包合同,首先应当遵守《中华人民共和国合同法》的规定,如一方不得将自己的意志强加给另一方。行使权利、履行义务应当遵循诚实信用的原则。订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损坏社会公共利益。依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同等。其次,发包方与承包方在签订土地承包合同时还应当遵守本法的有关规定,如本法明确规定,农村土地承包应当遵守法律、法规。承包方的土地承包经营权受国家保护,任何组织和个人不得侵犯。对于承包地收回和调整,本法规定:承包期内,承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的,应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的,发包方可以收回承包的耕地和草地。除这一情况外,承包期内,发包方不得收回承包地。承包期内,如果承包方进入小城镇落户的,应当按照承包方的意愿,保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内,发包方不得调整承包地。但承包期内,因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的,必须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的,按照其约定。承包期内,妇女结婚,在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其原承包地;妇女离婚或者丧偶,仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其原承包地。如果发包方与承包方签订的承包合同中有违背上述规定的内容收回、调整承包地的,该合同内容无效。即本条规定的“承包合同中违背承包方意愿或者违反法律、行政法规有关不得收回、调整承包地等强制性规定的约定无效。” 
    有效合同对当事人具有法律约束力,国家给予法律保护。无效合同由于违反了法律、行政法规的强制性规定,对当事人不具有法律约束力,国家不予保护。合同无效分为整个合同无效和部分合同无效。合同部分无效的,不影响其他部分的效力,其他部分仍然有效。具体到本条,如果在承包合同的若干条款中,有一条内容违反了本法有关收回、调整土地的规定,那么只是该条款无效。无效合同自始没有法律约束力。
    
    第五十六条 当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的,应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。
    【释义】 本条是关于承担违约责任法律适用的规定。
    依法成立的合同,对双方当事人具有法律约束力,当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。如果不履行义务或者履行义务不符合约定怎么办?要承担违约责任。违约责任,是合同当事人违反合同约定所应承担的民事责任。违约责任制度,是保证当事人履行合同义务的重要措施,有利于促进合同的履行和弥补违约造成的损失,对合同当事人和整个社会都具有积极的意义。土地承包合同与其他合同一样,一方当事人的违约行为同样会给另一方当事人造成损失,违约方就应当承担因违约行为给对方造成的损失,即承担违约责任。
    本条规定当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担违约责任。也就是说,除不可抗力等法定免责事由外,只要违约都要承担违约责任。本条这一规定还明确了违约分为两种情况,不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。无论哪一种情况,违约方如有违约行为,就应当承担违约责任。
    违约方如何承担违约责任?即关于承担违约责任的方式、损失赔偿额的确定、违约金、违约金与定金的选择适用、违约责任的免除、违约责任与侵权责任的竞合等内容,本条规定依照《中华人民共和国合同法》的规定。
    经九届全国人民代表大会第二次会议审议通过的合同法设专章规定了违约责任,共16条。规定了违约责任的承担方式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失等。是否继续履行,可由没有违约的一方当事人选择,如可以要求违约方继续支付合同约定的而违约方未支付的价款或者报酬;可以要求违约方继续履行提供生产、技术、信息等非金钱债务,也可以要求其赔偿损失。关于采取补救措施,例如发包方提供的农用工具不符合合同约定的质量,承包方可以根据发包方供给的农用工具的具体情况及损失的大小,合理选择要求发包方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。违约方在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。赔偿损失是承担违约责任的最基本的方式,合同法第113条规定,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。合同法还规定,当事人一方因另一方违反合同受到损失的,应当及时采取措施防止损失的扩大;没有及时采取措施致使损失扩大的,无权就扩大的损失要求赔偿。
    以上是关于当事人没有在合同中约定违约责任条款的情况下,法律规定的违约责任。如果当事人在合同中约定了违约责任条款,违约发生后,首先应当按照合同的约定办理。例如当事人在合同中约定了一方违约,由违约方向对方支付一定数额的违约金,或者约定了损失赔偿额的计算方法,则按此约定办理。合同法第114条第2款规定,约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。如果当事人既约定了违约金,又约定了定金,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。
    此外,合同法还规定,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。当事人双方都违反合同的,应当各自承担相应的责任。
    
    第五十七条 任何组织和个人强迫承包方进行土地承包经营权流转的,该流转无效。
    【释义】 本条是关于强迫承包方进行土地承包经营权流转无效的规定。
    农村土地承包及延包工作完成后,广大农民普遍获得了长达30年的农村土地承包经营权,这为农民放手发展农业生产和从事二、三产业经营解除了后顾之忧,为农民可以在不放弃土地承包经营权的前提下,通过土地承包经营权的流转,提高土地利用率,参与合作生产,增加收入提供了可能。随着农村经济的发展,特别是随着农业产业化、现代化进程的加快,农村劳动力的转移,土地承包经营权的流转将会是今后农村工作中值得关注的问题。对此,中央多次重申,土地作为农业的基本生产资料,在条件具备的地方可以按照自愿、有偿的原则依法进行农村土地使用权的流转。本法规定国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。在承包期内,发包方有维护承包方土地承包经营权的义务,承包方有依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利。通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让等方式流转。土地承包经营权流转应当遵循下列原则: (1)平等协商、自愿、有偿; (2)不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途; (3)流转的期限不得超过承包期的剩余期限; (4)受让人须有农业经营能力; (5) 同等条件下本集体经济组织成员享有优先权。土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转。在承包期内,如果有关组织或者个人强迫承包方进行土地承包经营权流转,根据本条规定,该流转没有法律效力。例如,本法规定,承包期内,承包方进镇落户的,应当按照承包方的意愿,保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。假如农村集体经济组织,违背这一规定,对进镇落户但愿意继续保留土地承包经营权的承包方强迫其进行土地承包经营权流转,那么,该流转无效。承包方可以继续保留其土地承包经营权,并依法受法律保护。而对该农村集体经济组织的违法行为,应当依据本法第54条的规定,承担返还原物、恢复原状、赔偿损失等责任。
    
    第五十八条 任何组织和个人擅自截留、扣缴土地承包经营权流转收益的,应当退还。
    【释义】 本条是关于擅自截留、扣缴土地承包经营权流转收益应予退还的规定。
    土地承包经营权流转应当遵循一定的原则、符合法律规定。本法第10条明确规定,国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。本法规定的土地承包经营权流转的原则之一是平等协商、自愿、有偿。根据这些法律规定,承包方在自愿的前提下,可以与受让方平等地协商有关土地承包经营权流转事宜,如流转的方式、流转的期限、流转土地的用途、双方当事人的权利义务、流转的价款及支付方式等。由于土地承包经营权的流转遵循自愿、有偿的原则,那么,承包方不仅可以与受让方协商确定流转费用,而且还可以根据自己享有的承包经营权明确流转费用归承包方所有。本法第36条规定,土地承包经营权流转的转包费、转让费等,应当由当事人双方协商确定。流转的收益归承包方所有,任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。违反这一规定,即任何组织和个人擅自截留、扣缴土地承包经营权流转收益的,应当退还。
    
    第五十九条 违反土地管理法规,非法征用、占用土地或者贪污、挪用土地征用补偿费用,构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成他人损害的,应当承担损害赔偿等责任。
    【释义】 本条是对非法征用、占用土地或者贪污、挪用土地征用补偿费用所应承担的法律责任的规定。
    一、关于非法征用、占用土地的法律责任
    宪法第10条第3款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征用。”土地管理法第2条第4项规定:“国家为公共利益的需要,可以依法对集体所有的土地实行征用。”从这两项法律的规定可以看出,征用土地是国家为了社会公共利益的需要,将集体所有的土地转变为国有土地的一项制度。征用土地必须具备以下几个条件:第一,征用土地是一种政府行为,只有国家为了公共利益的需要,才可以对农民集体所有的土地实行征用,其他任何单位和个人都没有征地权;第二,必须依法取得批准;第三,必须依法对被征地单位进行补偿;第四,征用土地的补偿费用收支状况必须公开,接受社会的监督。
    非法占用土地,主要是指违反土地管理法律、法规的规定,未经合法批准占用土地的行为。近些年来,在对非农建设用地需求趋旺的情况下,有的农村集体经济组织采取非法手段将农户承包的土地转为建设用地,谋取利益。这些行为严重损害了农民的切身利益。
    对于农用地转为建设用地,法律规定了严格的审批程序:一是省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地,涉及农用地转为建设用地的,由国务院批准。二是在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内,为实施该规划而将农用地转为建设用地的,按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。三是在已批准的农用地转用范围内,具体建设项目可以由市、县人民政府批准。四是在以上规定以外的建设项目占用土地,涉及农用地转为建设用地的,由省、自治区、直辖市人民政府批准。
    尽管法律规定得非常明确,但仍然不断出现侵害承包方土地承包经营权的违法现象。为此,农村土地承包法第59条规定,违反土地管理法规,非法征用、占用土地,构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成他人损害的,应当承担损害赔偿等责任。
    损害赔偿是指因当事人一方的侵权行为对他方造成损害时应承担赔偿对方损失的责任。对于权利人来说,损害赔偿是一种重要的保护权利的手段;对于义务人来说,它是一种重要的承担责任的方式。赔偿损失的范围包括侵权人造成的全部损失。例如,承包方在承包的土地上投入了很多资金,施肥、打水井灌溉等等,由于非法征用和非法占用土地,将水井填平了,农作物也破坏了,承包人对土地的投入付之东流,而更重要的是承包方失去土地或者土地受损。这些都属于损失的范围。法律规定对于非法征用和非法占用而给承包方造成的损失,应当承担损害赔偿责任。至于损害赔偿适用的法律,如果是国家机关或者其工作人员违法行使行政职权乱征地,侵犯土地承包经营权造成损害的,如果符合国家赔偿法规定的条件的,由国家给予赔偿。其他主体的侵权行为,如村委会乱占地,侵害土地承包经营权的,就适用民法通则等有关法律进行赔偿。如果非法征用、占用土地构成犯罪的,应当依照刑法第410条“国家机关工作人员徇私舞弊,违反土地管理法规,滥用职权,非法批准征用、占用土地,或者非法低价出让国有土地使用权,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家或者集体利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,”或者按照刑法第342条“违反土地管理法规,非法占用耕地、林地等农用地,改变被占用土地用途,数量较大,造成耕地、林地等农用地大量毁坏的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”的规定处罚,其“违反土地管理法规”的含义,按照2001年8月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第23次会议通过的关于《中华人民共和国刑法》第342条的解释,是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。
    二、关于贪污、挪用土地征用补偿费用的法律责任
    国家实行征用土地补偿制度。土地管理法第47条明确规定:“征用土地的,按照被征用土地的原用途给予补偿。”农村土地承包法第16条在承包方享有的权利中明确规定:“承包地被依法征用、占用的,有权依法获得相应的补偿。” 
    征地补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费。 (1)土地补偿费是指因国家征用土地对土地所有者和土地使用者因土地被征用而受到的经济损失的补偿。补偿的对象包括土地所有权人和使用权人。征用耕地的土地补偿费标准为被征用耕地前3年平均年产值的4至6倍。 (2)安置补助费是为了安置以土地为主要生产资料并取得生活来源的农业人口的生活所给予的补助费用。其安置补助费的标准为该耕地前3年平均年产值的4至6倍。 (3)地上附着物包括地上地下的各种建筑物、构筑物如房屋、水井、道路、地上地下管线、水渠的拆迁和恢复费用等。 (4)青苗补偿费是指农作物正处于生长阶段而未能收获的,因征用土地需要及时让出土地而致使农作物不能收获而使农民造成损失的,应当给予土地承包者或土地使用者以经济补偿。青苗补偿费的补偿标准,一般根据农作物的生长期按一季的产值予以计算,或按一季作物产值的一定比例予以补偿。
    农村的土地属于农民集体所有。征用土地的土地补偿是对土地所有权的补偿,是其价值的表现形式。因此,土地补偿应当属于土地所有权人和使用权人,用于被征地单位的生产发展,安置被征地的农民等。任何单位和个人贪污、挪用征地补偿费都是违法行为。对此,土地管理法第79条规定:“侵占、挪用被征用土地单位的征地补偿费用和其他有关费用,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。”农村土地承包法第59条规定,对于违反土地管理法规,贪污、挪用土地征用补偿费用,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
    1.关于贪污罪。刑法第382条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。”由于征地补偿应属于集体所有,属于公共财产,所以国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有征地补偿费的,就构成了刑法规定的贪污罪。为了解决各地在司法实践中提出的村民委员会等村基层组织人员,在从事哪些工作时属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”的问题,九届全国人大常委会第15次会议于2000年4月29日通过了关于《中华人民共和国刑法》第93条第2款的解释。该解释表明,村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事征地补偿费用管理的,属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。根据上述规定,村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府依法从事土地征用补偿费用的管理工作时,可以成为贪污罪的主体。
    根据刑法第383条的规定,对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚: (1)个人贪污数额在10万元以上的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。 (2)个人贪污数额在5万元以上不满10万元的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。 (3)个人贪污数额在5000元以上不满5万元的,处1年以上7年以下有期徒刑;情节严重的,处7年以上10年以下有期徒刑。个人贪污数额在5000元以上不满1万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。 (4)个人贪污数额不满5000元,情节较重的,处2年以下有期徒刑或者拘役。情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
    2.关于挪用公款罪。刑法第384条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪。”由于征地补偿费属于公共财产,因此,国家工作人员利用职务上的便利,挪用征地补偿费归个人使用,就构成挪用公款罪。
    根据刑法第384条的规定,对挪用公款罪,处5年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处5年以上有期徒刑。挪用数额巨大不退还的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。
    
    第六十条 承包方违法将承包地用于非农建设的,由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处罚。
    承包方给承包地造成永久性损害的,发包方有权制止,并有权要求承包方赔偿由此造成的损失。
    【释义】 本条是关于承包方违法将承包地用于非农建设的,以及给承包地造成永久性损害所应承担的法律责任的规定。
    一、关于承包方违法将承包地用于非农建设应承担的法律责任
    江泽民总书记指出:“保护耕地,就是保护我们的生命线。”中央有关文件也曾多次指出,要做好耕地的保护工作。土地管理法第3条规定,十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。第4条规定,国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划,规定土地用途,将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量,对耕地实行特殊保护。
    所谓农用地是指直接用于农业生产的土地,包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。而建设用地则是指建造建筑物、构筑物的土地,包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。未利用地是指农用地和建设用地以外的土地,例如沙漠、冰川等。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。将土地做这样的分类是国家实行土地用途管制制度的需要,主要目的是限制农用地转为建设用地,特别是要对耕地实行重点保护。土地管理法第14条规定,承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。第44条规定,涉及农用地转为建设用地的,由相应的人民政府批准。这种农用地转用审批是国家控制土地利用、保护农用地的必要手段。为了加强对土地的保护,农村土地承包法第8条又明确规定:“农村土地承包应当遵守法律、法规,保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。”从以上的这些规定可以看出,农用地用于非农建设是要经过严格的审批的,而不是承包方个人的行为所能决定的,否则就是非法改变承包地的用途。为此,农村土地承包法第60条第1款规定:“承包方违法将承包地用于非农建设的,由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处罚。” 
    对于承包方违法将承包地用于非农建设的,县级以上地方人民政府有关部门有权依法予以行政处罚,即行政机关对违反国家土地管理制度的违法行为人,依法给予行政制裁。具体到违反土地管理法规定的处罚有: (1)罚款; (2)没收违法所得; (3)没收在非法征用或者占用的土地上建造的建筑物和其他设施; (4)责令限期改正或者治理; (5)责令缴纳复垦费; (6)责令退还或者交还非法占用的土地; (7)责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施等。
    二、关于承包方给承包地造成永久性损害应承担的法律责任
    人口多、土地少是我国的基本国情。我国的耕地资源有以下几个显著特点:一是人均占有耕地的数量少;二是耕地总体质量差,生产水平低;三是耕地退化严重;四是耕地后备资源匮乏。不仅如此,每年因各项建设占用、农业结构调整以及灾害毁损等原因还在造成耕地不断减少。而且,从现阶段来看,在粮食生产技术水平没有重大突破的情况下,人增地减的趋势已经成为我国经济社会发展中的一个重大问题和严峻挑战。泱泱十几亿人口的大国,吃饭问题只有靠我们自己来解决,只有靠这有限的耕地来养活自己。因此,农村土地承包法在规定承包人的义务中明确规定:维持土地的农业用途,不得用于非农建设;依法保护和合理利用土地,不得给土地造成永久性损害。以防止承包户为局部的、眼前的利益所驱动,未经批准擅自改变承包土地的用途或者进行掠夺式经营给土地造成永久性损害。
    我们都知道,耕地耕作层是经过多年耕种形成的,是农业生产中的宝贵的资源。一般来说,要形成好的土壤结构要经过很长时间的耕作、施肥和培养,良好的土壤结构对农业生产非常重要。但是如果承包方把土地改作他用,如建房,挖砂、采石、采矿、取土,甚至建设小砖窑、小煤窑等,就会占用和破坏大量的良田,破坏土地种植的条件,甚至会给承包地造成永久性的损害。为此,农村土地承包法第60条第2款规定:“承包方给承包地造成永久性损害的,发包方有权制止,并有权要求承包方赔偿由此造成的损失。” 
    
    第六十一条 国家机关及其工作人员有利用职权干涉农村土地承包,变更、解除承包合同,干涉承包方依法享有的生产经营自主权,或者强迫、阻碍承包方进行土地承包经营权流转等侵害土地承包经营权的行为,给承包方造成损失的,应当承担损害赔偿等责任;情节严重的,由上级机关或者所在单位给予直接责任人员行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
    【释义】 本条是对国家机关及其工作人员利用职权侵害土地承包经营权,应当承担的法律责任的规定。
    稳定和完善土地承包关系,是党的农村政策的基石,是保障农民权益、促进农业发展、保持农村稳定的制度基础。中央在1992年的有关文件中曾指出,要使家庭联产承包为主的责任制长期稳定,并不断完善,必须将其纳入法制的轨道。依法管理农村承包合同,这是稳定和完善家庭联产承包制的重要保障。农业承包合同一经依法签订,即具有法律约束力,任何单位和个人均不得擅自变更或者解除。农业承包合同的管理,包括合同的签订和鉴证,无效合同的确认和处理,合同的变更或者解除,合同纠纷的调解和仲裁等,都必须严格按照法律程序办事,一定要杜绝单方面违约、毁约的现象,杜绝在农业承包合同的管理上强迫命令、随意侵权、以权代法等行为。1995年中央文件又强调,要坚决维护承包合同的严肃性。严禁强行解除未到期的承包合同,对违反法律、法规和政策,强行解除未到期承包合同,侵害农民合同权益的行为,要坚决纠正;造成严重后果的,要依法查处。
    关于承包方的经营自主权问题,1998年中央有关文件指出,要切实保障农户的土地承包权、生产自主权和经营收益权,使之成为独立的市场主体。1999年中央有关文件又指出,坚持尊重农民的意愿和生产经营自主权。切实尊重、依法保护农户自主经营、自负盈亏的市场经营主体地位,保护农民的生产积极性,把调整农业生产结构的自主权真正交给农民。各级政府要加强信息引导和示范指导,严禁行政干预、强迫命令和搞“一刀切”。 
    在稳定家庭承包经营制度的基础上,允许土地承包经营权合理流转,是农业发展的客观要求,也符合党的一贯政策。当前农村出现的土地承包经营权流转,多数反映了生产要素的合理流动和优化配置,总体上是健康的。但是,一些乡村推行的土地流转,存在不少违背农民意愿、损害农民利益的问题,有的随意改变土地承包关系,强迫流转,侵犯了农民的承包经营权;有的把土地流转作为增加乡村收益的手段,与民争利,损害了农民的利益;有的强行将农户的承包地长时间、大面积转租给企业,影响了农民正常的生产生活;有的借土地流转之名,随意改变土地农业用途。这些问题如不加以纠正,将引发许多矛盾,甚至动摇农村的基本经营制度。土地流转是农村经济发展、农村劳动力转移的必然结果。只有第二、三次产业发达、大多数农民实现非农就业并有稳定的工作岗位和收入来源的地方,才有可能出现较大范围的土地流转,发展适度规模经营。总体上看,我国绝大多数农村目前尚不具备这个条件。因此,土地使用权流转一定要坚持条件,不能刮风,不能下指标,不能强制推行,也不能用收走农民承包地的办法搞劳动力转移。
    针对土地承包中存在的弊端,对于如何解决这些问题,中央有关文件又指出,乡镇党委和政府要切实贯彻党的土地承包政策,监督农村土地的合理使用,为土地流转及时提供法律、政策服务。村集体经济组织要维护好农民的土地承包权益,为土地流转提供信息,做好协调服务工作。地方各级政府的农业行政主管部门应当做好农村土地流转的指导和管理工作。指导农村土地流转合同的订立,及时办理因土地流转引起的合同变更、解除、重订以及合同鉴证等工作;建立流转合同档案,妥善调解和处理土地流转纠纷。国家机关以及工作人员在农村土地承包问题上应当着眼于农民的利益,及时提供法律、政策服务,指导农民依法行事,使农民在承包期内,对承包的土地有自主的使用权、收益权和流转权,有权依法自主决定承包地是否流转和流转的形式。这是农民拥有长期而有保障的土地使用权的具体体现。任何组织和个人不得强迫农户流转土地,也不得阻碍农户依法流转土地。农户的土地收益包括承包土地直接经营的收益,也包括流转土地承包经营权的收益。土地承包经营权的流转应当是有偿的。土地流转的转包费、转让费和租金等,应由农户与受让方或承租方协商确定,流转的收益应归农户所有,任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。
    为了更好地保护农民的利益,本法第5条规定,农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。第9条规定,国家保护集体土地所有者的合法权益,保护承包方的土地承包经营权,任何组织和个人不得侵犯。第10条规定,国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。第16条规定,承包方依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利,有权自主组织生产和处置产品。同时,本法第61条还规定,国家机关及其工作人员有利用职权干涉农村土地承包,干涉承包方依法享有的生产经营自主权,变更、解除承包合同,或者强迫、阻碍承包方进行土地承包经营权流转等侵害土地承包经营权的行为,给承包方造成损失的,应当承担损害赔偿等责任;情节严重的,由上级机关或者所在单位给予直接责任人员行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
    违反上述规定,应当相应承担民事、行政和刑事法律责任,包括:
    1.损害赔偿。指当事人一方的侵权行为而对他方造成损害时应承担赔偿对方损失的责任。国家机关以及工作人员利用职权违法行政,侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益并造成损害的,应当承担赔偿责任。
    2.行政处分。对于违反法律规定利用职权干涉农村土地承包,变更、解除承包合同,干涉承包方依法享有的生产经营自主权,或者强迫、阻碍承包方进行土地承包经营权流转等侵害土地承包经营权的行为,给承包方造成损失的,应当承担损害赔偿等责任;情节严重的,由上级机关或者所在单位给予直接责任人员行政处分。行政处分的种类有:警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、开除留用察看、开除8种。具体应当给予哪一种行政处分,由有权做出行政处分决定的机关根据违法的性质、情节严重的程度等决定。
    3.刑事处罚。刑法第397条规定,国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。国家机关工作人员徇私舞弊,犯前款罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处5年以上10年以下有期徒刑。国家机关及其工作人员有利用职权干涉农村土地承包,变更、解除承包合同,干涉承包方依法享有的生产经营自主权,或者强迫、阻碍承包方进行土地承包经营权流转等侵害土地承包经营权的行为,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,应当承担相应的刑事责任。
    
 第五章 附则

    第六十二条 本法实施前已经按照国家有关农村土地承包的规定承包,包括承包期限长于本法规定的,本法实施后继续有效,不得重新承包土地。未向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书的,应当补发证书。
    【释义】 本条是对本法实施前已按国家有关规定形成的农村土地承包关系予以法律确认的规定。本条与第63条涉及本法与第二轮农村土地承包工作的衔接问题。
    第二轮土地承包工作,即“延包”工作开始于1993年,截至2000年年底,全国已有98%左右的村组基本完成了延包工作。现在延包工作已基本结束,新的土地承包关系已经形成。从反馈的情况看,总体上各地贯彻落实中央有关政策开展延包工作的情况是好的,保持了党在农村基本政策的连续性和稳定性,广大群众是满意的;但少数地方存在违背国家“大稳定,小调整”的政策原则的做法,损害了部分农民群众的正当利益,造成对国家土地政策的疑虑心理。对此,中央已通过有关文件及时提出了纠正。本法是国家有关政策法律化的集中体现,这就决定了本法与延包工作的实际是衔接的,不允许人为影响土地承包关系的稳定。为此,本法在第1章总则部分就系统表达了国家有关政策精神,在本章又就实践中可能出现的若干偏差的问题做了规定。
    首先是已按国家有关规定完成的农村土地承包,包括承包期限长于本法规定土地承包,在本法实施后是否具有法律效力,受本法保护的问题。本条对此明确地做出了肯定性规定,同时明确禁止以此为由重新承包土地。就是说,本法实施前按照国家有关农村土地承包的规定形成的土地承包关系,依然合法有效;即使承包合同中确定的承包期限超出本法第20条规定的时限,如耕地承包期超过30年,林地承包期超过70年的,依然视同符合本法规定,本法予以保护。这样做的依据在于法律实践中,新法对既存权利的保护有两种做法:一种是新法只保护完全符合其规定的既存权利,这主要是考虑到理论上法律是对权利实施保护的依据,符合法律规定,保护才有基础;另一种则侧重于保护当事人利益和维护社会关系的稳定,只要不违背新法的根本宗旨,不论既存权利完全符合新法规定还是与新法规定有一定程度的差异,仍然一体保护。本法第1条规定,本法的宗旨首先在于“稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,赋予农民长期而有保障的土地使用权,维护农村土地承包当事人的合法权益”,本法第4条第1款又明确规定:“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定”,这些条款说明本法侧重保护广大群众的承包利益,重在维护农村土地承包关系稳定。据此,本条采用上述第二种做法,已经按照国家有关规定形成的农村土地承包经营权在本法实施后依然有效,本法予以保护。根据本法第9条的规定,任何组织和个人不得侵犯土地承包经营权。根据本法第26条和第27条的规定,发包方必须尊重已形成的土地承包经营权,不得违法收回或调整承包地。重新承包土地更是本法所不允许的。
    本法第23条第1款规定:“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书,并登记造册,确认土地承包经营权。”这里,有关权利证书是土地承包经营权的法律凭证,依法取得有关权利证书也是土地承包经营权法律效力的体现。因此,在确认了已按国家有关规定完成的土地承包的法律效力之后,本条又对补发有关权利证书的问题做了规定。在过去的土地承包工作中,有的地方尚未向承包方颁发有关权利证书。对此国家有关文件曾指出这种做法会影响农民对土地承包的安全感和积极性,应当予以纠正。现在本法明确规定必须颁发有关权利证书,对过去遗留下的未颁发证书的情况,各地区县级以上地方人民政府应当依本法有关规定,及时予以补办,权利证书上的有关记载应符合本法及相关法律法规及国家政策的规定。
    
    第六十三条 本法实施前已经预留机动地的,机动地面积不得超过本集体经济组织耕地总面积的百分之五。不足百分之五的,不得再增加机动地。
    本法实施前未留机动地的,本法实施后不得再留机动地。
    【释义】 本条是对保留机动地予以限制的规定。
    本法第28条规定,集体经济组织依法预留的机动地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口。这里说明预留机动地的初衷在于应对因人口变化、征用占用土地、自然灾害等各种情况而导致的人地矛盾问题。但实践中这种做法往往出现偏差,其负面作用是不容忽视的。首先,试图通过预留一定数量的土地就解决未来数十年中可能出现的人地矛盾是不切实际的。土地承包期是一段相当长的时间,而时间越长预测其间人地矛盾发生的几率就越困难,机动地预留就越难做到适度。第二,机动地可能带来的收益会驱使一些地方借预留机动地与民争利。在土地承包经营中,既要保障农民的合法权益又要确保地尽其利,不使资源闲置,即使是预留的机动地也必须投入生产,发挥效益。但实际上对预留机动地的监管是比较困难的,作为相对弱势一方的农民对此往往无能为力,发包方用机动地从事经营或向外发包,从中获利的机会是比较大的,因此有的地方随意扩大机动地面积,实际侵犯了农民利益。为纠正这种错误做法,国家有关文件曾多次强调要控制机动地比例,并明确指出预留机动地不得超过耕地总面积5%的限度。目前在已基本完成的第二轮土地承包中,预留机动地总体没有超过政策限定的比例。(据统计,全国预留机动地总面积只占耕地面积的1.9%. )但仍有一些地方预留机动地超过政策限度,需要纠正。为维护广大农民群众的合法权益,体现国家意志的权威性和稳定性,本法将国家有关政策规定上升为法律,在本条第1款首先做出如下规定:“本法实施前已经预留机动地的,机动地面积不得超过本集体经济组织耕地总面积的百分之五。” 
    实际情况表明,仅仅规定一个5%的上限,还不足以从根本上解决机动地问题。即使预留机动地总量始终未超过国家规定的5%的上限,但如果发包方通过收回或调整承包地,逐次扩大机动地面积,就同样会影响土地承包的稳定性,损害农民群众的合法权益。本法对收回和调整承包地都做了严格的限制性规定。
    本法第26条规定:“承包期内,发包方不得收回承包地。” “承包期内,承包方全家迁入小城镇落户的,应当按照承包方的意愿,保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。” “承包期内,承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的,应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的,发包方可以收回承包的耕地和草地。”  
    该条首先在第1款中明确规定承包期内原则上不得收回承包地。进而在第2款和第3款中就实际生活中容易出现的两种特殊情况,对发包方是否可以收回承包地的问题分别做了具体的规定。第2款是说,在承包期内,如果承包方全家只是迁入小城镇落户,则应由承包方自己选择保留或流转其土地承包经营权。也就是说,在这种情况下发包方不得违背农民意愿,收回承包地。第3款是说,在承包期内,如果承包方全家迁入的是设区的市,转为非农业户口,那么承包方才有义务交回承包的耕地和草地。只有在这种情况下,承包方应当交回却拒不交回时,发包方才有权收回承包的耕地和草地。可见,本法只允许在第26条第3款规定的特殊情况下收回农民承包的耕地和草地,实际已禁止在承包工作完成后再通过收回承包地的方式扩大机动地的做法。
    本法第27条规定:“承包期内,发包方不得调整承包地。” “承包期内,因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的,必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的,按照其约定。” 
    该条第1款是说原则上承包期内不允许调整承包地;第2款给出了例外情况,但可以适用这一例外规定必须严格符合本款规定的一系列要件,包括:(1)调整事由仅限于自然灾害严重毁损承包地等特殊情形;(2)调整范围仅限于个别农户之间;(3)调整对象仅限于农户承包的耕地和草地;(4)调整程序必须符合有关法律的规定。同时,可以调整的前提还包括不得违反承包合同中的有关约定,如果承包合同中约定不得调整,则必须信守合同,不得违约调整。可见,本法第27条的规定实际已禁止了在承包工作完成后再行调整承包地以扩大机动地的做法。
    除不得通过收回和调整承包地而扩大机动地之外,农村集体经济组织也不得通过土地整理的方式再增加机动地。因此,本条第1款对本法实施前已经预留机动地的进一步做出限定: “不足百分之五的,不得再增加机动地。” 
    本条第2款进而规定:”本法实施前未留机动地的,本法实施后不得再留机动地。”这一是考虑到要落实前述保护承包关系稳定,严格限制收回或调整承包地的有关规定,所以对本法实施前已按国家有关规定完成土地承包的,规定不得再追加保留机动地;二是出于本法的制度设计实际已使保留机动地成为不必要,所以对个别尚未完成土地承包的,规定不得再预留机动地。
    实际上,在第二轮土地承包期内,人地矛盾的解决应当尽可能通过利用依法开垦增加的土地和利用承包方依法、自愿交回的土地,以及通过本法第2章第5节规定的土地承包经营权的流转,通过社会主义市场经济的自我调节作用来解决。为根除因预留机动地而现实存在的负面效应,本条对本法实施前已预留机动地的做了严格的限制性规定,对本法实施后还要预留机动地的则做了明确的禁止性规定。
    
    第六十四条 各省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会可以根据本法,结合本行政区域的实际情况,制定实施办法。
    【释义】 本条是授权省级人大常委会制定本法的实施办法的规定。
    立法法第63条规定:”省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。”该法第64条第1款第1项规定,地方性法规可以为执行法律、行政法规,根据本行政区域的实际情况做出具体规定。这是省级人大常委会制定本法的实施办法的立法权依据。
    本法授权省级人大常委会为本法制定实施办法的现实根据则在于我国农村经济发展的客观现实。我国正处于社会主义初级阶段,人口多,底子薄,生产力水平低,而且地区发展不平衡,农村尤其如此。当前,东部沿海地区与西部内陆地区的差距,交通、信息便利地区与交通不便、信息闭塞地区的差距,在不同地区的农村间体现得也很明显。再加上我国农业一直存在的平原与山地,粮棉作物产区与经济作物产区,种植农业区与林区、牧区等地区差异,我国农业、农村经济发展的多样性和复杂性是不容回避的。这从客观上要求有关农业、农村的法律法规的制定与实施既要坚持国家意志的普遍性,还要考虑到地区差异的客观实际。
    具体到农村土地承包经营制度,同样在以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制下,经济较发达地区的实践步伐就迈得比经济欠发达地区快。农业、农村经济发展的多样性与复杂性是农村基本经济体制所包容的客观存在。实践已证明坚持和发展以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,绝不是无视各地客观差异,不讲任何灵活性。因此,本法第1条开宗明义,依据宪法第8条第1款的规定,明确肯定了以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制作为我国农村基本经济制度的法律地位,将稳定和完善这一基本制度作为本法的首要宗旨,并同时规定了赋予农民长期而有保障的土地使用权,维护农村土地承包当事人的合法权益,促进农业、农村经济发展和社会稳定这一系列宗旨。进而围绕这些宗旨做出了一系列相关规定。考虑到各地情况差别比较大,本法对一些问题只作原则性规定,给地方制定具体办法留有一定空间;而本条规定则在以上规定的基础上进一步将一般规定的普遍适用与各地情况的客观差异相结合。允许各地在本法和其他法律规定的范围内制定结合当地实际的实施办法,在坚持本法规定的前提下可以更具体地落实本法的实施。
    本条贯彻了实事求是的思想路线,体现了法律规范的统一性与法律适用的具体性的结合。
    
    第六十五条 本法自2003年3月1日起施行。
    【释义】 本条是对本法施行日期的规定。
    本法于2002年8月29日由第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议审议通过,于2003年3月1日起实施。本条旨在明确本法的生效时间。
    《中华人民共和国立法法》第51条规定:“法律应当明确规定施行日期。”法律的施行时间即生效时间,是法律效力的起点。一部法律何时开始生效,一般是由该法律的具体性质和实际需要决定的,我国实践中通常有三种做法:一是规定该法律自公布之日起施行,具体时间根据宪法第80条及立法法第52条的有关规定,由国家主席发布主席令来确定;二是规定该法律公布后一定期限届至后开始生效,具体时间为期限届至之时;三是直接规定该法律的具体生效日期,此种表示方法最为普遍,本法就采用了这一方法。本条规定使本法从通过到施行有了6个月的时间间隔。这是因为:农村土地承包法事关我国农村基本经济制度,关系到广大农民群众的根本利益,各级国家机关特别是有关行政主管部门,需要必要的时间普及掌握本法,向群众广泛宣传本法,并依职责为本法的实施做好各项准备工作;人民群众也需要相应的时间了解学习本法。6个月的准备期有利于落实本法实施前的各项准备工作,确保本法实施后良好地发挥其社会效益。

                                                      整理:邵阳律师网

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