内容摘要：医疗行为是医疗机构及其医务人员实施的以诊疗为目的行为；医疗事故是医疗机构及其医务人员在诊疗目的性医疗行为中因医疗过失造成患者人身损害的侵权行为；因医疗行为给患者造成的损害适用《条例》的规定，因医疗行为以外的原因给患者造成的损害适用《民法通则》的规定。
关键词：医疗行为；医疗机构；医疗行为
最高人民法院《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》第二条规定，本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。简单地说，医疗事故就是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中因医疗过失行为给患者造成人身损害的侵权行为。
一、什么是医疗行为
（一）作为医疗事故中的医疗行为是法律上的医疗行为而非事实上的医疗行为
医疗行为可以区分为事实上的医疗行为和法律上的医疗行为。从广义上讲，凡是以疾病的诊断和治疗对人身所为的诊断、治疗、护理的行为，都是医疗行为。但是，为了保护人民群众的身体健康，国家对从事医疗活动的医疗机构和医务人员实行行政许可制度。医疗机构必须获得医疗卫生行政管理部门颁发的《医疗机构执业许可证》，医务人员也必须取得执业医师资格、执业医师助理资格或其它相关资格证书。未取得《医疗机构执业许可证》、《医疗机构执业许可证》被吊销或者超出登记范围从事医疗活动的，不是法律上的医疗行为。同样，未取得执业医师资格或其他法律认可的医务人员所从事的以诊疗为目的诊疗行为，也不是法律上的医疗行为。这些机构和人员在从事诊疗活动给他人造成人身损害，按一般侵权行为处理，不属于医疗事故。
（二）作为医疗事故中的医疗行为是指以诊疗为目的的医疗行为，不包括非诊疗目的性医疗行为。
只包括诊疗目的性医疗行为，不包括实验性医疗行为。所谓实验性的医疗行为，也称人体试验（Human Experi-mentation），是指以开发、改善医疗技术及增进医学新知，而对人体进行医疗技术、药品或医疗器材试验研究的行为。其试验的目的在于验证医疗技术、试验用医疗器材、试验用药品对于保健医疗方面有无益处，是否具有预期的效能。实验性的医疗行为具有自身的特殊性。因此，医疗机构在征得受试者同意后，必须对受试者履行充分的告知义务，使受试者了解该试验行为可能对自己的健康产生哪些有利或不利的影响。医疗机构未征得受试者的同意或未履行告知义务给受试者造成损害的，除承担民责任外，还应承担行政责任甚至刑事责任。就民事责任而言，由于实验性医疗行为的高度风险性，即使医疗机构履行了充分的注意义务，也不能避免给患者带来损害。考虑到医疗机构从实验性医疗行为中获得的利益，我们认为，即使医疗机构告诉了受试者实验性医疗行为可能对受试者带来的损害，也不能以受害人的承诺而主张免责，更不得以《医疗事故处理条例》规定的“在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的”而主张免责。
对于其他非以疾病的治疗或预防为目的的医疗行为，如医学美容整形、人工受精、性变换手术等与医疗事故中的医疗行为主要存在以下区别。第一，其他非治疗目的的医疗行为主要是合同责任，但医疗事故责任主要是侵权责任。其他非治疗目的性医疗行为，究其本质而言，由于其治疗的对象并非医学意义上的患者，而是健康人，其目的也不是为了恢复健康，而是自身特殊目的的需要。其他非治疗目的的医疗行为主要是合同责任，但医疗事故责任主要是侵权责任，这是二者的主要区别。第二，医疗行为的侵害性虽然是医疗行为的共同特点，但治疗目的性医疗行为的侵害性与非治疗目的性的侵害性在性质上存在较大的差别。治疗目的性医疗行为的侵害性是以增进人体的健康、维护正常的健康状态、防止疾病、减轻伤痛、恢复健康为目的，基于其目的的正当性，在侵权法上构成“违法性阻却”抗辩；但非治疗性医疗行为的侵害性是直接对健康机体实施的侵害，而且是“故意”对健康集体实施侵害，但这种侵害来源于“受害人的承诺”，构成“受害人承诺“抗辩。二者的抗辩理由是不一样的。第三，治疗性医疗行为给患者造成损害，适用《医疗事故处理条例》，按侵权责任处理，患者没有选择权，不存在违约与侵权的竞合问题。其他非治疗性医疗行为给患者造成损害的，患者可以选择适用违约责任或者侵权责任。
（三）作为医疗事故中的医疗行为是医疗过失行为而不是故意行为
关于过失的判断标准，比较侵权法上多数国家采用客观标准，医疗过失是指医疗机构的医护人员未尽以医护人员一般所具有的智慧和认识能力的专业注意义务，即应能注意而未尽注意，换言之，医疗过失是医务人员对医疗注意义务的违反。这种注意义务来源于几个方面：第一，来源于法律的规定，属于法定义务，主要表现为国家法律法规；第二，来源于行业规范，主要表现为专业医学学术团体所提出的专业指导准则，如中华医学会各专业委员会等制定的各疾病的诊疗方案。第三，来源于医疗惯例和医疗常规，对医疗惯例和医疗常规的违反，构成医疗过失。抽象地讲，一个合格的、谨慎的医务人员在该种情况下他将如何行为，如果这种错误是一个合格、谨慎的医务人员都不能避免的错误，那就不属于医疗过失。
综上所述，我们认为，医疗事故就是医疗机构及其医务人员在诊疗目的性医疗行为中因医疗过失造成患者人身损害的侵权行为。
二、认定医疗事故应注意的问题
（一）医疗事故中的损害仅限于人身损害，不包括财产损害和精神损害
在侵权法上，损害可以区分为人身损害、财产损害、精神损害。首先，医疗事故中的损害不包括财产损害，如患者的财产在医疗机构被盗、毁损或遭受其他财产损害，与医疗机构产生的纠纷，就不是医疗事故赔偿纠纷。医疗机构出具的诊断证明错误，导致当事人丧失升学、就业、参军等机会产生的纠纷，也不属于医疗事故；其次，单纯的精神损害也不属于医疗事故，如患者到医院就诊，因医疗机构诊断错误造成患者惊吓、恐惧、痛苦等精神损害。但患者因遭受人身损害而主张精神损害赔偿和财产损失赔偿的，属于医疗事故的赔偿范围。《医疗事故处理条例》根据对患者人身造成的损害程度，将医疗事故分为四级：造成患者死亡、重度残疾的为一级医疗事故；造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的为二级医疗事故；造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的为三级医疗事故；造成患者明显人身损害的其他后果的为四级医疗事故。可见，作为医疗事故的侵权，其损害具体表现为死亡、残疾、器官组织损伤等，侵害的是患者的生命权、健康权。医疗机构侵害患者生命权、健康权以外的其他权利，如隐私权、名誉权、亲权等，属于其他医疗赔偿纠纷，不属于医疗事故纠纷。
（二）医疗事故是医疗机构及其医务人员的医疗行为给患者造成的损害
正确认识医疗事故，医疗行为是其核心概念。我们认为，医疗事故纠纷就是因医疗行为给患者造成人身损害的侵权纠纷。简言之，如果是医疗行为给他人造成人身损害，它就是医疗事故赔偿纠纷；因医疗行为以外的原因给他人造成损害，就不属于医疗事故纠纷，而属于其他医疗赔偿纠纷。如2009年7月1日，杭州某女性甲型H1N1患者在杭州市萧山区第一人民医院住院期间洗澡时触电身亡。最高法院的司法解释规定，医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，参照条例的有关规定办理，因医疗事故意以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的有关规定。正如梁慧星教授指出，刚起诉还没有对是否构成医疗事故作出认定，怎么就知道属于“医疗事故引起的纠纷”？如果司法解释如果表述为：“因医疗行为引起的医疗赔偿纠纷，参照《条例》的有关规定处理；医疗行为以外的原因引起的医疗赔偿纠纷，适用民法通则的有关规定。”问题可能相对比较清楚和明白。
三、审判实践中处理医疗事故应当说明的两个问题
（一）关于医疗事故鉴定问题
有人认为，是否是医疗事故，应以医学会的鉴定结论为准，没有医学会的鉴定结论，法院不宜认定为医疗事故。我们认为，这种认识是错误的。首先，是否医疗事故，即是否于医疗过失行为侵害患者人身权，乃是一个法律问题，应当由法官作出判断；其次，医疗事故的判断主要是对医疗过失的判断和因果关系的判断，在医疗过失与因果关系非常明显的情况下，如医务人员将纱布留在患者体内，就无需医学会作医疗事故鉴定，否则，只会徒增当事人的负担；再次，从举证责任的分配角度看，有无过失及是否存在因果关系须由医疗机构承担举证责任，如果医疗机构不能证明无过错及不存在因果关系，就要承担侵权责任，当然构成医疗事故。所以，医疗事故鉴定并非法院认定医疗事故的前置条件。当然，由于医疗行为的专业性，若法官无法判明医疗机构是否有过失及过失程度的大小，以及无法判明因果关系时，启动鉴定程序也是必要。
如果医学专家对客观事实的判断不能形成法官的法律判断，法官仍可以排除鉴定结论的适用。因此，无论是医学会的鉴定，还是其他鉴定机构的鉴定结论，只有具备法定鉴定资格，鉴定程序合法，其鉴定结论在性质上并无本质上的区别，并非只有医学会的鉴定结论才能作为认定医疗事故的依据。
（二）于医疗事故的法律适用问题
众所周之，《医疗事故处理条例》相对于最高法院《人身损害赔偿司法解释》而言，规定的赔偿标准要低一些。在审判实践中，有些当事人企图绕开《医疗事故处理条例》的规定而直接适用最高法院司法解释而获得较高的赔偿。我们认为，《医疗事故处理条例》之所以规定较低的赔偿额，主要是医疗事故并不同于普通人身损害侵权。医疗行业是一个高风险行业，有时候，医务人员存在的过错并不大，但造成的损害可能非常巨大。因此，《医疗事故处理条例》在确定医疗机构的赔偿责任时，也考虑了各种因素。条例第四十九条规定，医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：第一，医疗事故等级；第二，医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；第三，医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。所以，医疗事故处理条例并未确定全部赔偿原则，而是在综合考虑上述因素的基础上，合理确定医疗机构的赔偿责任。可见，条例确定的赔偿标准低于人身损害赔偿标准，是充分考虑到医疗行业的风险性，防止赔偿额过高推高患者的医疗成本，影响到人民群众健康权的基本保障，影响医疗事业的健康发展。因此，法院在处理医疗赔偿纠纷时，如果构成医疗事故，就应当严格适用《医疗事故处理条例》的规定。
参考文献：
[1《]医疗事故赔偿/医疗事故的认定与处理丛书》，人民法院出版社，2003年1月第一版。
[2《]医疗事故的认定与法律处理》，湖南人民出版社，2003年1月第一版。
[3《]医疗事故认定与医疗纠纷处理》，中国民主法制出版社，2002年7月第一版。
