审判长、审判员：
湖南九天阳律师事务所接受被告人彭XX亲属的委托，指派我担任被告人彭XX的辩护人，依法参与诉讼。接受委托后，本辩护人仔细地研究了公诉机关对本案的起诉书，认真地阅读了本案的卷宗材料，并多次会见了被告人彭XX，刚才又参加了法庭调查,现对本案发表如下辩护意见：
一、被告人彭XX在本案中的行为不符合诈骗特征，不构成诈骗犯罪。
公诉机关指控被告人彭XX等人构成诈骗罪，是依据《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称最高院解释）第九条规定：“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚”。
本案中的被告人在购买手机卡时虽然没有使用自己的身份证件，但也没有向被害人提供过一份伪造、变造以及他人的身份证件用来办理入网手续，对于这一点，三被告人在公安机关的讯问笔录中供述一致，因此，不存在“以虚假身份证件办理入网手续”的事实；同时，公安机关对移动公司代办点11位工作人员进行过调查，这些证人无一不承认为了完成公司的售卡业绩，在客户没有提供身份证件的情况下仍然向其出售手机卡，并且入网手续亦均由他们一手包办，其中竟有工作人员拿自己的身份证件给客户办理入网手续而且还是用女性的身份证给男性客户办理（如证人方XX、姜X的身份证均为女性的），用40、50岁的人的身份证给20岁左右的客户办理入网（如证人卢XX证实自己是用朱X坚的身份证）。本辩护人认为，就是再怎么“冒用”，也根本不可能发生男人冒充女人、少年冒充老人的事情。关于“冒用”的词义解释：据《辞海》（缩印本）第1405页，“冒”字第（5）条解释，《汉语大词典》（影印三卷本）中卷第3015页，“冒”字条第（10）种解释：“冒，冒充、假冒”。《辞海》（缩印本）第195页，“用”字条（1）条解释：“用，使用，任用” 。由此可见，“冒用”，即“冒充使用”，也就是“冒充什么名义和身份使用某种东西”之意。因此，被告人等的行为不构成 “冒用”，即不存在“以冒用的身份证件办理入网手续”的事实。
诈骗罪的行为特征及突出特点是“骗”，就是通过虚构事实或者隐瞒真相的方法蒙蔽被害人，使其在认识上产生错觉，将财物“自愿”交出，这种“自愿”交出，或者我们说被犯罪分子非法占有（包括任意支配）的状态，是被犯罪分子制造的假象所迷惑而上当受骗的结果。“骗”的行为本身既可以是作为(虚构事实),也可以是不作为(隐瞒真相), 即有告知某种事实的义务，而行为人主观上故意不履行这种义务，使对方陷入错误认识或者继续陷入错误认识，行为人利用这种认识错误取得财产。
最高院解释第九条规定的“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续”，该前提条件应当是行为人在办理入网手续时故意向电信部门提供伪造、变造等虚假的身份证件，或者故意使用他人真实的身份证件冒充自己的身份证件，从而蒙蔽了“被害人”。本案中，被告人实际上要做的就是向移动公司交纳一定的话费，便可以享受通信服务了。移动公司的工作人员自己在违规办理入网手续时，作为客户，一是可能不知情；二也没有提醒、监督、告知、揭露被害人的工作人员不要违规售卡的法定义务。另外，起诉书将被告人彭XX等人“没有使用自己的身份证”的行为等同于“使用虚假、冒用的身份证件”，是公诉机关为了归罪于被告人而作出的主观臆断。两者根本就是不同的概念。并且，根据《中华人民共和国居民身份证法》第十四条、十五条规定，应当出示身份证证明身份的情形只有：(一)常住户口登记项目变更；(二)兵役登记；(三)婚姻登记、收养登记；(四)申请办理出境手续；(五)法律、行政法规规定需要用居民身份证证明身份的其他情形；以及人民警察依法执行职务，遇有法定情形，经出示执法证件，可以查验居民身份证。但是，至少在目前，还没有哪部法律、行政法规强制性规定公民在办理手机卡入网手续时需要提供或出示身份证件，要不然手机实名制的推行也不会屡屡出现“只闻楼梯响，不见人下来”的局面，实际操作中，也存在不需要身份证就可以入网的服务，比如神州行。因此，被告人彭XX等人在购卡时没有提供自己的身份证件不存在任何违法行为。
综上所述，被告人彭XX等购卡时的行为不符合诈骗犯罪的行为特征和构成的客观条件，本案与全国各地其他该类型判例并不相同，最高法院的司法解释不应是直接针对被告人彭XX等此行为所作出的明确规定，只是“形似”而“神不似”，如果以最高法院的司法解释对被告人的行为以诈骗罪追究刑事责任不是严格的罪刑法定，而是用“最相类似”条款追究其刑事责任，不是适用，而是套用。
二、本案整体应定性为民事纠纷，不属于国家刑事法律打击的范围。
被告人彭XX等向移动公司购买手机卡并预缴了话费，移动公司接受并提供通信服务，应视为合同成立、生效。而造成移动公司的电信资费损失，主要是因为被告人行为的结果完全是利用了移动公司自身技术缺陷和管理上的漏洞才得以实现的，这应当属于民事侵权或不当得利的范畴。从防范风险角度而言，移动公司应该积极采取销售限制、技术完善等手段来修补漏洞、防范风险才对。但令人遗憾的是，移动公司XX分公司一方面放任销售商违规办理购卡入网手续；另一方面又怠于采取必要技术措施来加强计费监控的及时性，导致计费漏洞被人利用、话费损失发生。故而，移动公司亦具有很大过错，应对案发尤其对话费损失的扩大承担相当的责任。因此，只要移动公司及时解决技术上的缺陷，加强管理，简单点说只要XX移动公司的电话卡能像其他地区的移动电话卡那样，预存话费即将用完就提醒用户、话费用完即刻停机，那么被告人等透支话费获利就完全没有任何可能了。既然制止这种行为只需要付出这如此低的社会成本，那么对被告人的行为动用刑罚手段进行调整也就不具有控制社会的普遍意义了。
三、公诉机关对本案的一些重要事实并没有查明，而且也无法查明
1、被告人吴XX、彭XX均供述第一次购买移动卡数量为20张，被告人王XX供述估计为15张；第二次购买数量为15张。不过，A）第一次所购20张移动卡的具体号码是哪些，三被告人均没有供述，11位证人即移动公司代理店的工作人员虽然向公安机关提供了部分于2008年8月期间出售的移动卡号码，但除了证人王X辩认出公安机关出示的12张照片中第6号男子为购买13487952533、13487624855、13762494635、13574949167、13574980573等5个号码的人外，其他10位证人对购卡人的基本特征均已“记不清楚，不记得了，没有印象”，无法做辨认笔录，却也没有做被告人吴XX去各代理店进行指认的笔录。因此移动公司提供的《8月用户欠费号码开户资料》中所列25个号码中的20个根本就没有证据能够佐证是被告人吴XX所购买，更没有证据证明是由三被告人使用的。根据刑事诉讼法“仅凭口供不能定案”的规则，辩护人认为这20个欠费号码不能认定就是被告人供述的号码。同时，应当注意的是，8月份欠费的25个号码中，13467390285（客户陈XX）、13467782913（客户蒋XX）、13467792707（客户岳XX）三个号码在公诉机关提供的11位移动公司代理店的证人证言中没有一个证实曾经出售过，三被告人也无一人承认购买过，移动公司将其欠费竟也堂而皇之地归罪于三被告人，真让本辩护人感到莫名其妙！B）被告人彭XX和王XX供述第二次购买移动卡数量为15张即15个号码，但在电脑中提取的却只有12个号码（这一点公安机关对二被告人所做的讯问笔录记载是一致的），其中13487961639这个号码并未被移动公司列为欠费号码，11位卖卡的证人也没有证实出售过该号码。经过认真比对，移动公司提供的《9月欠费号码情况》表所列15个欠费号码中有11个号码可以与之吻合，剩下的4个号码中， 13487626861、13467396082、13627394791、13508424910虽有证人曾XX证实由其出售，但其证言根本就不真实、客观。曾XX证实这4个号码包括13487970340，“都是2008年8月17日同一时段卖出的”，而移动公司提供的《9月欠费号码情况》显示这5个号码中的13487970340、13508424910、13627394791早在2008年7月29日，也就是在半个多月前已经被他人办理了入网手续，因此13487626861、13467396082、13627394791、13508424910这4个号码并不可能象证人曾XX所说的在同一时段卖给同一个人。除了包括13487970340在内的11个号码被告人彭XX和王XX予以认可并能被其他证据印证外，13487626861、13467396082、13627394791、13508424910不能证实为二被告人购买并使用。
综上，被告人两次购卡入网并使用的数量能够有证据相互印证的仅仅只有16张，移动公司提供的其他号码并不能证明即是被告人所购买入网并使用导致欠费的号码。
2、三被告人获利15万余元没有充分的证据。（1）虽然被告人彭XX供述两次共返回15万元左右，但被告人王XX供述“两次一共得利11万元左右，我分得6万元”，因此两被告人口供不一致；（2）没有提供银行帐户查询清单;（3）在缺少“上线”及境外声讯台方面证据的情况下，没有证据能够证明被告人所得的返款来自于话费的欠费。
四、价格认定中心关于资费损失鉴定计算方法错误，金额不真实。
1、本次鉴定价格认定依据是市价法，价格认定采用的是成本法，而电信资费损失数额的确定应当参照２０００年５月２４日实施的《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔２０００〕１２号）第十条的规定：本解释所称“电信资费损失数额”，是指以行为人非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的总时长（分钟数）乘以在合法电信业务中我国应当得到的每分钟国际结算价格所得的数额。而且，根据《电信网间通话费结算办法》第二条、第十条的规定，不同电信业务经营者的主叫方与被叫方之间应当按照规定或者国际结算协议予以结算。因此，移动公司应当提供其与圣多美和普林西比民主共和国及几内亚共和国的电信业务经营者之间电信资费结算的价格依据或者协议。而国际长途欠费额≠电信资费损失数额，正确的计算方式应该是：电信资费损失数额=涉案欠费额-境外声讯台国际结算额。
2、本次鉴定根据委托方即移动公司提供的资料欠费号码为40个，而能够证实是被告人彭XX等人购买并使用的号码只有16个。因此，鉴定结论只能证明有40个号码产生了这么多的欠费，但并没有证据能证明这40个号码产生的欠费均是被告人的行为所致（此前已有详细阐述）。
综合上述四个方面的辩护意见，本辩护人认为，被告人彭XX的行为既不具备诈骗罪的主观要件，也不具备诈骗罪的客观要件；既没有诈骗的情节，也没有诈骗的事实，公诉机关指控被告人的诈骗罪名不成立，电信资费损失可通过民事诉讼程序解决。移动公司应自觉规范自己的经营行为，加强企业管理，尤其是在市场竞争中，要对自己的经营行为负责。本案被告人要勤劳致富，认真学习、守法，不能自视聪明，投机钻营，贪图小利。
以上辩护意见，敬请法庭予以充分考虑并足够重视！
谢谢。
被告人彭XX的辩护人 海永恒律师
2009年10月11日
