摘要：虚假代言行为符合一般侵权责任的构成要件，按照侵权责任的归责原则，虚假代言人应当承担侵权责任。
关键词：虚假代言；侵权责任；构成要件；归责原则
一、虚假代言侵权责任的构成要件
（一）代言人实施了虚假代言行为
这里所说的虚假代言行为是指代言人实施的侵犯他人权利或者合法利益的虚假代言行为本身。我国《食品安全法》第五十四条规定：“食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假、夸大的内容”。由此可见，虚假广告是指内容缺乏真实性、准确性，具有欺诈性和误导消费者的广告。而代言人在代言的过程中对消费者实施了推荐该产品的行为。因此，只要该推荐行为导致他人权利或者合法利益受损，都不影响该虚假代言行为的违法性和侵权的成立。
（二）代言人有过错
过错是指“行为人应受责难的主观状态”。过错可以分为故意和过失两种状态。虚假代言的故意是指代言人与企业或生产商通谋，或明知某产品缺乏真实性、准确性仍向消费者推荐而导致消费者权益受损的主观状态。因此，就这方面来看，虚假代言与消费者权益受损有着密切的联系。虚假代言的过失是指代言人应当预见自己的行为可能发生损害消费者权益的结果，因为疏忽大意没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的心理状态。虚假代言的过失又可分为重大过失和一般过失。重大过失指代言人因过于疏忽或极度轻信的状态而违反代言应该注意的义务。一般过失指代言人在通常情况下的过失，即未达到一般该注意的义务的过失。
（三）消费者遭受了损害事实
损害事实是指“他人财产或者人身所遭受的不利影响。消费者遭受的损害事实包括财产损害和非财产损害。财产损害指因虚假代言人的推荐而造成消费者经济上的损失。主要包括侵犯消费者生命权、健康权或肖像权等造成的损失；侵犯消费者财产本身，如购买虚假产品本身支出的损失。非财产损害包括因使用虚假产品而造成的消费者死亡、伤残或对其名誉等造成的损害。非财产损害还包括精神损害，如因使用虚假产品而造成的消费者精神损害、肉体疼痛或严重精神反常等。
（四）虚假代言行为与消费者的损害事实之间有因果关系
因果关系是指“行为人的行为与受害人的损害事实之间引起与被引起的关系”。具体指虚假代言行为与消费者的损害事实之间引起与被引起的关系。代言人的虚假代言行为是消费者权益发生损害的原因，而消费者权益发生损害是虚假代言的结果。
二、虚假代言侵权责任的归责原则
（一）过错责任原则
我国《民法通则》第106条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，损害他人财产、人身的应当承担民事责任”。由此可见，过错责任原则是以行为人的过错作为归责的依据的。同时，代言人有过错又是侵权责任的构成要件之一。过错责任原则作为虚假代言侵权责任的归责原则的一种方式，它是以代言人主观心理状态作为追究责任的依据的。对虚假代言人来说，过错表现为故意和过失两种状态。
（二）无过错责任原则
笔者认为，不管虚假代言人主观上是否有过错，只要其虚假代言行为与消费者的损害事实之间存在因果关系，虚假代言人就应当承担侵权责任。无过错责任原则不以虚假代言人主观上是否有过错作为侵权责任的构成要件，因果关系是决定虚假代言人的侵权责任的基本构成要件。然而，我国《民法通则》第106条规定，无过错责任原则适用范围由法律专门规定。无过错责任原则是否适用于虚假代言侵权责任的归责原则仍有待于进一步探讨与研究。
三、虚假代言侵权责任的承担方式
虚假代言侵权责任的承担方式主要是损害赔偿。总的来说主要包括以下几个方面：
（一）损害赔偿
1．财产损害赔偿
财产损害赔偿是指因虚假代言造成消费者经济上的损失的赔偿。包括因虚假代言造成消费者生命权、健康权或肖像权等财产方面的损失的赔偿。还包括因消费者购买虚假产品本身支出的财产损失赔偿。
2．人身损害赔偿
人身损害赔偿是指因虚假代言而造成消费者死亡、伤残或者其他人身损害的赔偿。依据现行法律、行政法规和司法解释的相关规定，我国对人身损害的范围赔偿包括：（1）死亡赔偿金和残疾赔偿金：（2）对受害人或其近亲属的精神损害赔偿；（3）对受害人（或其近亲属）已经支出的各项相关财产的赔偿；（4）对受害人未来将要支出的合理范围内相关财产的赔偿；（5）对被抚养人生活
费的赔偿。
3．精神损害赔偿
精神损害赔偿是指因虚假代言而造成消费者精神损害的一种赔偿方式。包括消费者因使用虚假产品而造成的精神损害、肉体疼痛或严重精神失常等。
（二）赔礼道歉
赔礼道歉是指虚假代言人以适当的方式向受害人表示歉意。该方式主要适用于虚假代言对他人精神造成损害的行为。由于虚假代言可能会造成消费者精神损害，而赔礼道歉会对消费者的精神伤害起到抚慰作用。因此，赔礼道歉作为虚假代言侵权责任的承担方式的一种，具有其他方式不可取代的作用。
注释：
1、张新宝．侵权责任法．北京：中国人民大学出版社．2006．
2、魏振瀛．民法（第三版）．北京：北京大学出版社,高等教育出版社．2007．
3、如《食品安全法》第五十四条规定：食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假、夸大的内容。
4、尹志强．侵权行为法论．北京：中国政法大学出版社．2008．
5、张新宝．侵权行为法．浙江：浙江大学出版社．2008．
