商业性代孕合同性质探究__长沙市第一看守所电话地址|长沙市第二看守所电话地址|长沙市第四看守所电话地址|女子看守所|律师会见

摘要：伴随着人工生殖技术的发展，商业性代孕不仅对当代人们的传统观念和道德、伦理提出新的挑战，也为法学研究提出了一个崭新的课题。对于商业性代孕合同的恰当定性，是明晰和解决代孕所引发的一系列问题的关键所在。文章以商业性代孕合同的法律性质为研究重点进行剖析，认为其是一种兼具债权合同和身份合同性质的民事合同，从而澄清了学界有关代孕合同性质和效力的错误理解，以期能为该领域的法学研究理清思路，为相关立法提供参考。

随着文明形态的日益复杂化和科学技术的迅猛发展，公民的生育权及其实现方式也呈现出扩张的趋势。借助试管受孕、胚胎转移、人工受精等技术实现了性和生育的明确分离，甚至实现了遗传基因和生育的分离。一方面，技术力量已足够成熟稳定；另一方面，拥有一个健康孩子的强烈动机保障了持续的市场需求。在需求和利益的推动下，辅助生殖技术从实验室走向市场，伴之而生的是代孕中介机构的出现以及商业性代孕合同的形成。代孕行为作为一种以现代科学技术取代传统生育的非性关系的人工辅助生育方式，对先天、后天丧失子宫功能或者其他原因不能通过传统方式怀孕生产的女性来说，无论是在生理方面还是在心理方面都是极大的帮助；但同时新技术日臻完善也在撕破惯有的伦理边界，代孕这种新的生殖方式冲击了传统的家庭观、伦理观，也为法学研究提出了崭新的课题。

在我国，卫生部2001年3月8日颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第3条规定，“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎，医疗机构和医疗人员不得实施任何形式的代孕技术”，可以看出立法对代孕持否定的态度。但事实上，我国的代孕现象并没有因此而消失。首先，现实的市场供求关系决定了代孕市场不可能由于立法的禁止而失去繁荣，在需求和利益的推动下，代孕中介机构以及商业性代孕合同的出现是不可避免的。堵不优于疏，只有允许代孕这一技术有条件地存在，进行合理合法地规范和疏导，方能有效避免其对社会产生的负面效应。其次，随着社会的发展，人类的伦理价值观也随之发生转变，社会正在尝试接受一些新的伦理和价值观念。合法的代孕行为需要通过目前社会大众伦理情感的可接受程度的考量。受传统思想的影响，人们往往将代孕等同于“借腹生子”，认为其是与其他女性发生性关系的生育行为，而无法理解代孕中的非性性。但是随着科学技术的进步和人们思想观念的转变，社会正在逐渐理解和接受这种

国内大多数学者都认为应禁止商业化的酬金代孕，而仅允许无偿或合理费用补偿的代孕。国外立法和学说也多采取谨慎态度，仅有少数女权主义者从女性解放的角度对商业性代孕的合理性作出了阐述。台湾有学者认为无偿代孕是“女性本质是利他的”这样的迷思对女性的隐形压迫。代孕是否符合伦理，与代孕母亲是否收费无关。实际上，商业性代孕已成为代孕问题的聚焦点和核心之所在，仅承认无偿代孕而回避敏感的商业性代孕问题，实则是对代孕合同问题探讨的浅尝辄止，无法碰触其问题的本质，代孕问题所带来的一系列法律问题也就无法从根本上得以解决。因此，立法应首先明确承认部分商业性代孕合同的法律地位，进而再对其主体资格限制、合同内容、法律监管等方面进行详细严格的规范，此方为明智之举。

对于代孕合同是否应该有偿的问题，涉及一个更为本质的问题：即合同是否应当具有对价？德国学者海因·克茨指出：“在市民社会中，每一个‘市民’都是利己的主体，因此，合同之任何一方当事人的允诺一般是为了得到某种回报而作出的，一个人允诺去做某事而根本不图回报是不正常的。”由此可见，没有对价的合同是不符合市民社会本质的，纯粹无偿的“利他合同”只是合同法的例外。因而对于代孕合同而言，其本质上就应当是有偿的，无偿代孕只是一种例外情形，代孕合同是否收取对价不应由法律作出强制性规定。无偿代孕只是一种高尚的道德行为，在现实生活中除了亲属之间的互助，很少有人愿意无偿代孕。大多数代孕母亲签订代孕合同还是出于经济收益上的考量。禁止商业性代孕，实际上就是限制了代孕母亲获取合理对价的权利。因此强制把代孕合同限定为女性的无偿代孕是不合理的，不能以无偿作为判定代孕合同合法性、有效性的标准。综上，合法“商业性代孕合同”的应然范畴界定为：委托方基于女方病理性原因而签订的有偿代孕合同。

有关商业性代孕合同的性质理论界的认识不一。有部分学者否认其合法性，认为婴儿以及代孕母亲的“腹”显然不是民法意义上的“物”，因此这种合同内容违法，合同无效。而承认代孕合同合法性的学者则认为，代孕契约虽然是人身关系的协议，不适用我国《合同法》，但是它也是平等主体之间的意思表示，只要符合民事法律行为的三要件，就应该受到民法的保护。否定代孕合同效力的观点的错误在于，单凭主观想象首先武断地将代孕合同划归入买卖合同、租赁合同的合同类型，再论证其合同客体违法而得出合同无效的结论，这就导致了逻辑假设的前提本身就是错误的，故其结论也根本无法取信。而对于肯定代孕合同合法效力的观点，亦并未理清代孕合同中具体的法律关系，没有明确判别出商业性代孕合同的法律性质。笔者认为，实际上商业性代孕合同是一种兼具债权合同和身份合同性质的新型民事合同。

委托夫妻与代孕母亲双方签订的代孕合同兼有收养合同和雇佣合同的性质。就债权合同方面来看，其具有明显的雇佣合同的性质，主要表现为：合同中约定，由代孕母亲为委托父母提供代孕服务，委托父母向代孕母亲支付报酬。此种合同以供给劳务本身为目的，基于此，代孕母亲只要按照委托父母的指示恰当地提供代孕服务，则不问是否产生委托父母所期望的结果，代孕母亲都有权要求委托父母给付报酬。同时，代孕母亲在代孕和生产过程中所遭受的如流产等人身意外损害，除代孕母亲故意所致外，由委托父母承担赔偿的责任。

代孕机构作为居间人签订的代孕合同存在三方当事人和三方法律关系（如图）。首先，委托父母与代孕中介机构之间存在居间合同关系。即在合同中约定代孕中介机构向委托父母提供与代孕母亲签订代孕合同的媒介服务，由委托父母向中介机构支付报酬。其次，代孕母亲与代孕中介机构亦存在一个居间合同关系，即在合同中约定，代孕中介机构向代孕母亲提供与委托父母签订代孕合同的媒介服务，由代孕母亲向中介机构支付报酬。最后，委托父母与代孕母亲之间签订代孕合同，这个合同兼有收养合同和雇佣合同的性质。（二）身份合同视角：收养合同在我国，收养合同又称为“收养协议”，是双方当事人在平等自愿基础上，根据意思表示一致签订的变更父母子女关系的合同。收养协议的双方当事人须具备一定的资格，并有真实的意思表示。依据我国《收养法》的规定，收养协议并非收养的法定成立要件，之所以法律没有作出强制规定，原因主要在于《收养法》规定的其他法定成立要件已经明确体现了自愿原则，因此再以收养协议作为其成立要件就显得多此一举了。但在代孕法律制度里，收养合同的签订就具有了不可或缺的法律意义。这是因为，代孕合同是一种可预期的亲权移转合同；而传统的收养协议则是一种现实的亲权移转合同。因此《收养法》规定的同意收养的意思表示在现实的亲权转移时作出即可，而不必事先约定；而代孕合同则必须在孩子出生之前就对孩子的亲权归属作出明确的约定。因此，代孕合同中必须体现收养合同的内容。具体到操作层面，建议我国的收养登记部门增设代孕合同的审查登记管理职能，根据代孕合同双方的资格审查确定其收养协议的法律效力，从而在合同签订伊始就预先变更当事人双方特定的亲属关系，以预防事后抚养权纠纷的发生。