摘要：本文从司法实践中的一起案例出发，通过实例对间接故意有无未遂以及在概括故意支配之下，数个被害人受伤的行为应如何定性做了法理上的探讨。文中以理论切合实际的方法，深入浅出地辨析了故意杀人(未遂)与故意伤害罪，对司法实践具有一定的现实意义和指导意义。
关键词：案例；故意杀人未遂；故意伤害
2005年底的一天，被告人周某某从朋友郭某（另案处理）处借双管猎枪一支、子弹四发欲打猎用，后一直藏于家中，经鉴定，该枪及子弹均具备杀伤力。2006年5月4日21时许，被告人周某某持双管猎枪在其家门外，故意对前来与其斗殴的张某某、陈某某等人，连续击发两枪，将张某某、王某某打伤。经法医鉴定，张某某的伤情构成轻伤，王某某的伤情构成轻微伤。
案发后，公安机关以犯罪嫌疑人周某某的行为涉嫌故意伤害罪向检察机关提请逮捕，后检察机关以非法持有枪支罪、故意杀人罪向法院提起公诉。在法庭审理阶段，辩护律师辩称被告人主观上系间接故意，且没有造成实际死亡后果，该案的定性不能认定为故意杀人，仅构成非法持有枪支罪。公诉方认为其主观上应认定为直接的概括故意，定性应为故意杀人未遂。后法院审理认为被告人周某某主观上是间接故意杀人，系未遂。以故意杀人罪，判处有期徒刑六年，非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑七年。
纵观本案，主要分歧集中在两点：此案中间接故意有无未遂以及概括故意下该案应如何定性。笔者试做一分析：首先，间接故意犯罪有无未遂？不仅是一个理论上的问题，也是一个实践中亟待解决的问题，它直接涉及到定性量刑和罪与非罪。从目前看，对这一问题主要存在以下两种观点：一是认为间接故意犯罪有犯罪目的和犯罪未遂形态。包括两种情况：
1．实施某种非犯罪行为时放任另一危害结果的发生。此时既无犯罪目的也无犯罪未遂形态。因为这种危害结果的发生并不是行为人所希望和追求的。
2．实施某种犯罪行为时放任另一危害结果的发生。一是此时既有犯罪目的也存在犯罪未遂形态。该犯罪的目的即是行为人所希望和追求发生的危害结果，但是如果行为人最终所希望和追求的危害结果并未发生，即犯罪目的并未实现时，那么这时就会产生犯罪未遂形态。二是认为间接故意犯罪没有犯罪目的也不存在犯罪未遂形态。犯罪目的是行为人通过自身的行为所希望达到的危害结果，即是一种特定的危害结果。间接故意是放任某种危害结果的发生，即此时行为人对危害结果所持的态度具有不特定性，并且行为人也无法预知自身的行为将会导致怎样的危害结果。可以说，危害结果具有多样性和不稳定性。这与犯罪目的所追求的特定的危害结果不一致，故间接故意犯罪不存在犯罪目的；另外，正是由于行为人对危害结果所持的态度具有抽象性和不确定性，并且行为人对结果的发生与否都在其放任的主观意思之内，所以，根据犯罪未遂中所要求的犯罪目的“未得逞”，当危害结果未发生时，就不能说行为人的犯罪目的“未得逞”，那么也就无所谓犯罪未遂形态。故间接故意犯罪中不存在犯罪未遂形态。本文同意第二种观点，对间接故意应按实际结果定罪，放任行为发生什么犯罪结果，就按什么犯罪结果定罪。如以人为放任对象的间接故意，发生伤害形态的结果，就以伤害罪处理；发生了死亡形态的结果就按杀人罪处理；放任行为没有发生的，就不作
犯罪处理。因而，间接故意没有犯罪未遂。对于间接故意犯罪而言，行为人是一种放任的心态，无所谓得逞与否，无所谓什么犯罪未遂。对周某某的行为，不能认定为故意杀人罪（未遂）。其次，在概括故意支配之下，数个被害人受伤的行为应如何定性？
概括故意作为不确定故意的一种，是一个比较复杂的概念。在刑法理论上，不确定故意犯罪与确定故意犯罪是根据故意的确定性程度所作的一种分类，区别两者的关键在于故意的认识因素，也就是说行为人对危害结果的认识内容与认识程度。因此，如果行为人对其行为的事实和后果有明确预见，作出决意，并在实施行为中希望结果发生的即为确定故意，确定故意又被称为绝对故意、无条件故意。在确定故意的情况下，行为人的犯意明确而坚定，行为人不仅认识到自己行为的危害社会的性质，而且决心通过自己的行为追求危害结果的发生，因而是主观恶性最深的一种犯罪心理。而不确定故意作为确定故意的对称，又称为相对故意、附条件故意，它指行为人虽然明知自己的行为会发生危害社会的结果，但对危害结果发生的具体内容及发展趋向的认识并不明确，而希望或放任危害结果发生的心理态度。一般认为，不确定故意中的“不确定”主要体现在以下三个方面：
1．对故意的具体内容认识得不明确。包括：（1）对侵害的性质认识不明确，如对自己的行为会发生死亡结果还是发生伤害结果处于不确定状态；（2）对侵害的对象认识不明确，即其行为直接作用的是甲还是乙并不确定；（3）对侵害的范围认识不明确，即自己的行为会造成多大的危害结果或者是会涉及多少犯罪对象都处于不确定的状态。
2．故意的认识程度不确定，就是说行为人认识到自己行为的发展趋向具有多种可能性，如危害结果是否发生并不确定，可能发生也可能不发生；或者是危害结果如何发生也不确定。
3．对于这种不明确的危害结果的发生行为人持希望或者放任的态度。不确定故意又可进一步分为概括故意，择一故意和未必故意。概括故意一般被认为是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，但是对侵害范围和侵害性质的认识并不太明确。“概括”是指行为人对侵害的范围或侵害的人员的存在，从实际情况看，往往赌场组织者不在场的情况下，就是由上述人员各自负责洗、发牌以及抽水等工作，实际上维持了整个赌场赌博活动的正常运行，对开设赌场者起的是直接的决定性的帮助的作用，又明知赌博是违法犯罪活动，应按开设赌场罪共犯论处。从另外一个角度看，在司法实践中，一般侦查机关能抓到的就是这些维持了赌场正常经营的“帮助犯”，正是这些人的存在，导致赌场组织者往往逍遥法外，如果对这些人都不加以惩处，那么在司法上要认定开设赌场罪的共犯就更加困难。当然，对一些在赌场中起的是非决定性的帮助作用的人，如打扫卫生、端茶送水等工作人员，其地位和作用基本上与赌博活动不相关，对这些人如无特殊的分红等与赌场营利直接相关的证据，应不宜认定为开设赌场罪的共犯，以免打击面过大。另外在现实中，还有一些身份比较特殊的人的行为值得探讨。一个就是提供赌博场所的“房东”，如“房东”直接就是赌场的组织者，那涉嫌犯罪勿庸置疑，但如“房东”仅仅为了场地费而提供赌场场所，是否一定属于开设赌场罪的共犯呢？笔者认为，如有证据证实，“房东”明知他人开设赌场仍提供场地，收取场地费，应涉嫌构成共犯；反之，则不构成共犯，除非场地费高得出奇，远远超出了正常值，可以推定“房东”知情并参与共同犯罪。其次在现实中，有些赌场组织者并没有组织“放数”人员在赌场放高利贷，而是有“放数”人员不请自来，此时该“放数”人员并不从赌场组织者那里领取报酬，而是以自有赌资通过放高利贷给赌徒营利，此行为是否属于开设赌场罪的共犯呢？笔者认为，在此种情况下，“放数”人员并不构成开设赌场罪的共犯，宜认定为“以赌博为业”的行为，涉嫌构成赌博罪，而非开设赌场罪。最后在现实案例中，还有执法、司法工作人员收受贿赂，对管辖范围内的赌场“查而不禁”、“睁一只眼闭一只眼”，对此类人员应按照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚；对甚至定期接受赌场组织者的分红，在查赌过程中为赌场通风报信，使其逃避打击的执法、司法工作人员，应按照刑法关于贿赂犯罪的规定和开设赌场罪共犯的规定数罪并罚。
在我国当前的社会历史背景下，赌博犯罪仍是一个相对高发的犯罪。自开设赌场罪独立于赌博罪以来，开设赌场罪的司法适用与日俱增，但相关争议也持续不断，严重影响了该罪名的认定与适用。本文结合办案实际，通过对开设赌场罪司法适用上的三个相关疑难进行剖析，期许统一认识，并在办案实践中发挥一定
的指导作用。
注释：
①1997年《刑法》第303条规定为：以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三处以下有期徒刑，拘役或者管制，并处罚金．
②上述数据来自于笔者自身办案数据。2008年度笔者共经办涉赌案件7件，其中6件犯罪嫌疑人行为均涉嫌开设赌场犯罪，而只有1件是涉嫌聚众赌博犯罪．
③在现实中，开设赌场行为即使情节显著轻微，不涉嫌犯罪，也一定是违法行为，这已经是一般人民群众的共识了，而行为人冒着违法的风险开设赌场，却不图利，这已经超出了法律上关于理智人的设定了．
④当然也有赌场公然设立在公众场所的案例，但往往这都意味着当地治安已经恶化到极点，伴随着赌场的一般都是设黑、设恶犯罪集团的产生。这并不具有普遍的意义，在此不予讨论．
⑥前述有单个自然人开设赌场的理论存在，但这种案例在现实中一般很少。从取证角度出发，一般认定为聚众赌博比较合理．
⑦笔者暂时没有遇到网络赌场的案例，所以网络赌场的特定称谓暂时不清楚．
