摘要：《侵权责任法》明确了网络服务提供者在帮助网络用户侵犯他人著作权时须承担的连带责任。但是，纵观我国新旧立法和不同效力等级的法律规范，对这一制度的立法存在不少问题。

    关键词：网络服务提供者；连带责任；不足

一、网络服务提供者连带责任制度的价值

    连带责任制度的价值在于在法律许可的范围内使债权获得最大限度的确保及满足。在连带责任中，各债务人对债权人均负担为全部给付的责任，债权人可依债的本旨而向债务人中之一人、数人或其全体，同时或先后为一部或全部之请求，这在实质上即等于以全体债务人的责任财产的总和作为债权实现的总担保，由此使债权的实现不因一个或部分债务人的资力欠缺而受影响，并因此将因一债务人的资力欠缺而使债权难以实现的风险转移给其他债务人。故与单独责任和按份责任相比，连带责任制度使债权的实现获得了相当大的确定性。连带责任制度虽无保证之名，然在制度功能上具保证之实，甚至比一般保证的担保功能更强。

    在网络侵权责任制度中建立网络服务提供者的连带责任制度更具意义。首先，要追究网络用户的民事责任比追究网络服务提供者的民事责任困难。网络空间是虚拟的，要从一个虚拟的网络ID追查到现实生活中具体个人或组织非常困难。而当法院判决其承担民事责任时，能否执行也是个问题。要求网络服务提供者承担连带责任，相当于对其管理下的网络用户的行为提供担保。网络服务提供者相比一般的网络用户，其承担民事责任的能力更大，这种担保行为是有效的。其次，为了促进网络的发展，诸国为网络服务提供者建立了免责制度。以美国1998年《千年数字著作权法》（DMCA）为例，其中规定了履行传输通道功能的、履行系统缓存功能的、履行存储功能的以及提供信息搜索工具的网络服务提供者具体的免责情形。我国借鉴了美国的“通知删除制度”，免除了网络服务提供者在权利人通知之前的审查义务。网络服务提供者的连带责任制度就是换取其免责制度的代价。这是各主体间权利义务的平衡。因此，网络服务提供者的连带责任制度应当得到肯定。

二、应当对网络服务提供者作清晰的界定

    我国关于网络服务提供者连带责任制度的立法主要集中在《最高院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《信息网络传播权保护条例》和《侵权责任法》。但是，这些立法却明显存在不足。其中，最明显的不足表现在对“网络服务提供者”内涵的界定上。“网络服务提供者”由internet server provider（ISP）直译而来，早期是指提供技术接入服务、主机存放服务、服务器缓存服务等专业服务的经营者。后来随着网络技术的发展所服务内容不断丰富，网络行业分工不断细化和专业化，ISP的范围也随之泛化，不仅指提供网络设备的主体，而且包括提供各类信息服务的主体。所以，网络服务提供者的概念虽然来自ISP，但其含义却比ISP广泛。在美国，网络服务提供者被称为“Service Provider”。

    美国的DMCA将Service Provider定义为：“为用户指定的终端提供数字在线通信连接、用户所选择材料的传输或传送，且对发送或接收的材料内容不做任何修改的法律主体。”不过，DMCA似乎只将所谓的“Service Provider”认定为网络服务提供者的一种类型。因为该法案对网络服务提供商责任限制作类别规定时，却远不限于上述定义。除承担传输通道、系统缓存服务的网络服务提供者外，DMCA没有任何解释而理所当然地将提供存储服务的主体与提供信息搜索工具的主体纳入服务提供者的范围。但是，即便如此，DMCA仍未做到尽善尽美，该法并没有为其他主体作出类似的清晰说明。

    我国涉及网络服务提供者的法律法规包括《信息网络传播权保护条例》、《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件若干问题的解释》以及最近颁布的《侵权责任法》等等，但这些法律法规或者司法解释同样未对网络服务提供者这一概念加以明晰，只是对服务者的种类作了不太明确的区分。其中，《解释》第4条、第5条规定“提供内容服务的网络服务提供者”的侵权责任，可以看到“提供内容服务”的网络服务提供者是网络服务提供者的一种类型。那么，除了“提供内容服务”这一种类以外，是否还存在其他类型？在我国并没有明确规定。有学者将服务提供者分为网络内容提供者和网络中介提供者。其中，网络内容提供者是指自己组织信息通过网络向公众传播的主体，新闻网站等就属此类。网络中介提供者是指为网络提供信息传播中介服务的主体，其又可分为以下几种类别：网络联线服务者，即提供通路以使使用者与网络联机的从业者，为用户提供接入网络服务（这也是ISP的最初含义）；接入服务提供者（IAP），主要提供投资建立网络中转站、租用信道和电话线路等中介服务，包括联机服务、IP地址分配，电子布告板等；在线服务提供者（OSP），主要提供上网后网际网络数据库、检索查询、论坛服务等；网络平台提供者（IPP），为用户提供一个信息交流和技术服务的空间。必须注意的是，一些服务者既属于内容提供者，为网络用户提供资讯，同时又提供博客、电子公告板等中介服务，他们是混合型的网络服务提供者，比如前面提及的大型门户网站新浪、网易和雅虎。虽然混合的内容有所区别，但是混合型的网络服务提供者是服务商的发展方向。现在的网络技术飞速发展，要对网络服务提供者下一明确的定义颇具难度。如果现在的立法对网络服务提供者下一个具体而明确的定义，当出现新类型的服务提供者时，由于立法没有对其进行界定，与网络服务提供者相关的法律法规可能无法适用，因此很可能导致立法空白的产生。另一方面，如果对网络服务提供者的定义过于抽象，如“网络服务提供者是指在网络上提供服务的主体”等，这种宽泛的定义对司法实践意义不大。

    但是，为促进网络技术的进步，那些建设网络的主体需要公平且确定的法律。如果不对网络服务提供者作一个明确的定义，对整个网络著作权保护体系以及法律的适用都是不合适的。所以，从这个角度来说，至少应对网络服务提供者的范围作一界定。我认为，对网络服务提供者下一个明确清晰的定义比较困难，但可以采用列举的方式，在网络著作权特别法规中将我国现有的网络服务提供者（ISP、IAP、OSP、IPP以及混合型的网络服务提供者）包括在内，并对没有列入其中的网络服务提供者可以概括为“提供其他网络服务的网络服务商”。

三、承担连带责任的主观要件应包括“应当知道”

    在已经生效的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第4条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”司法解释虽未明确网络服务提供者承担的是连带责任，但按照共同侵权的规定应当负连带责任。最近通过的《侵权责任法》第36条第3款的规定与该解释的内容相似。其规定如下：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”即是说，在这种帮助侵权的情况下，网络服务提供者对网络用户侵权事实的了解应当是“知道”。值得注意的是，在《侵权责任法》草案中，第36条第3款规定却略有差别：“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”由此可以看出，在《侵权责任法》草案中网络服务提供者承担更大的责任，不仅在知道的情况下需承担连带责任，在应当知道的情况下亦需承担连带责任。正式立法中排除了“应当知道”这一情况，缩小了网络服务提供者承担连带责任的范围。将“应当知道”的情形排除在连带责任之外，减轻服务提供者的义务和责任，立法者有自己的理由。笔者认为，首先，从经济学的角度来看，这是保护网络技术和网络产业发展的需要。对服务提供者来说，其掌握的人力和财力资源是有限的，如果每个服务提供者都能将最多的人力和财力资源投入到企业的发展和新技术的开发上，对整个网络产业的发展就有促进作用；如果对网络服务提供者课以更多的义务和责任，服务提供者就必须投入更多的人力和财力资源用于履行其义务上，相对来说，这对网络产业的发展是不利的。其次，从国家政治经济角度来看，减轻服务提供者的义务和责任是国家的一项鼓励政策。鼓励性的政策有很多，比如减轻企业的税务负担，给予财政补贴等经济措施，当然也包括一些法律上的措施，如尽量减轻企业负担的其他义务等。国家通过免除某一情形下网络服务提供者承担的连带责任，给网络产业的发展提供了一个相对宽松的环境，吸引更多的人才和资金进入网络产业，刺激网络产业的发展。再次，从司法实践的角度来看，陈兴良先生认为，“应当知道”具有司法推定的性质。其实，在其他部门法领域，“应当知道”也具有该性质。由于带有推定性，在司法实践中要确立相应的标准，且法官的自由裁量权也比较大，因此实现会有困难。网络产业刚刚发展，我国没有相应的立法和司法经验，故规定“应当知道”的情形也具有连带责任，可能会导致许多问题。综上，立法者才将该情形排除在连带责任之外。

    但是，如果不将“应当知道”纳入连带责任的范围，会导致网络服务提供者与被侵权人权利义务的不平衡。以通知删除制度为例，当被侵权人通知网络服务提供者某侵权事实之后，服务提供者除负有删除义务外，还负有审查义务。这种情况下，对于侵权事实服务提供者应当属于“知道”，即明知。其余情况在司法实践中要证明服务提供者属“知道”不太容易。实际上，如果不经过通知程序，要取得服务提供者“知道”侵权事实的证据，保障著作权人的权利非常困难。如果有大量的网络服务提供者提供该侵犯著作权的信息，被侵权人很难对其一一发出通知。如果在法院判决或者其他方式认定某一服务提供者提供的该信息确实侵犯著作权后，其他提供相同信息（比如转载）的服务提供者在没有收到被侵权人的通知时，难以被认定为“知道”，这种情况应属于“应当知道”，但如果按照现行法律法规的规定，很难对其进行规制。因此，笔者认为，网络服务提供者承担连带责任的情形除了“知道”之外，还应当“应当知道”，而“应当知道”应当法定化，即规定哪几种情形属于“应当知道”，网络服务提供者应对此承担连带责任。比如，前文提到的法院判决该事实为侵权时，在合理的时间内，其他网络服务提供者应当知晓该侵权事实，并采取相应的措施，否则将承担连带责任。

参考文献：

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