故意杀人罪中的基本问题探析__长沙市第一看守所电话地址|长沙市第二看守所电话地址|长沙市第四看守所电话地址|女子看守所|律师会见

[摘要]故意杀人或故意伤害等此类侵犯生命、健康的犯罪是最为典型的刑事犯罪，社会危害性严重，法定刑相对而言也比较高，在司法实践中也一直是比较常见的重要刑事犯罪，向来是作为我们刑法理论研究中的重点不容忽视。但是，在此类犯罪中仍然存在着许多争议比较大的问题或者受到忽视的细节。鉴于此，笔者就此类犯罪中最为典型的故意杀人罪中的若干问题进行分析探讨，希望能对明确界定此类犯罪的有无或量刑轻重引起重视或思考。

生命是行使所有其他权利的物质基础和前提，每个人的生命都受到法律的同等保护。故意杀人罪，是指故意非法剥夺他人生命的行为。无可非议，故意杀人罪的对象是有生命的“人”。那么对于人的界定很多场合下就关系到罪与非罪的区别。我们通常所知：人的生命，始于出生，终于死亡。那么对于出生和死亡的标准在犯罪的认定上也具有重要的意义。首先，关于出生的标准有分娩开始说（阵痛说），一部（部分）露出说，全部露出说，独立呼吸说等几种学说的争论。由于分娩开始说即阵痛说对阵痛的难于认定，保护也有过于提前之嫌，通常不被采纳。而全部露出说又有保护过于滞后的批判，所以日本判例通常是采用的部分露出说。在我国，一般是采取独立呼吸说来界定生命的开始。笔者认为，独立呼吸说在一般情况下不会出现问题，但是并不排除胎儿出生但由于特殊原因尚不能独立呼吸的情况，独立呼吸说也会存在保护滞后的怀疑，而采用部分露出说则比较妥当。其次，关于死亡的标准，存在脉搏停止说，呼吸终止说，综合标准说，脑死亡说的争议。大部分国家在传统上采用了综合标准说，即自发呼吸停止、心脏停止跳动、瞳孔放大作为死亡的标准。最近出现的脑死亡说虽然被一部分所提倡，但是由于对于脑死亡的鉴定比较专业，一般不容易被国民感情所接受，很多学者担心采取脑死亡标准会被非法剥夺他人生命的人恶意利用，但是笔者认为这并不能成为反对脑死亡标准推行的有力理由。在医学界，采取脑死亡标注的呼声也越来越高，因为脑死亡是不可逆转的，一个人如果确实进入了脑死亡状态，与真正的死亡无异。至于被宣布脑死亡后来却恢复了健康的，只是被宣布为脑死亡却并不是真正的脑死亡。所以只要我们有一整套完整严格的确认脑死亡的设备，脑死亡标准应该是更为科学的。从器官移植的角度来看，如果不采取脑死亡标准也是很难自圆其说的。虽然目前还存在这样或那样的疑虑，但是有理由相信随着医学鉴定水平的进步，脑死亡学说一定会成为认定死亡标准的通说。

故意杀人罪的对象是有生命的“人”，而胎儿并不是人，所以杀害胎儿的不能按照故意杀人罪处理，堕胎在我国也并不是犯罪，至于胎儿伤害的问题也深为复杂，我们在此文中不做讨论。笔者认为，虽然计划生育是我国的国策，但是在实践中存在一些粗暴的执行方法，强制给怀孕妇女堕胎，打催生针，引产早产现象屡见不鲜却无法从刑法的角度进行规制，这也是值得反思的。另外，尸体不能成为故意杀人罪的对象。如果是行为人把尸体当作活人进行杀害的，理论上是作为对象不能犯来处理的。只有还存在杀人活人的危险和可能性时，才认定为故意杀人的未遂。

法律对故意杀人的方法未做限制，剥夺他人生命的方式多种多样，可以是有形或者是无形的。包括刀刺、斧砍、枪击、毒杀等等。现在值得讨论的是用心理的方法是否能成立故意杀人罪，也就是我们通常所说的“吓死”是否也是故意杀人？在美国，一个著名的教授曾经做过这样的实验：把一个人关在漆黑寂静的小房间里，用黑布蒙上他的眼睛并把他全身绑起来，用一根针刺穿他的血管，使其听到自己流血的声音并告诉他会因此流血不止而最终死亡。事实是，针并没有刺穿他的血管也并没有流血，他听到的滴血声不过是事先安排好的滴水声而已。但是被实验的人却在毫无物理伤害的情况下因害怕最终导致呼吸衰竭而死亡。这虽然只是一个实验，但是足以证明心理的方法是完全可以非法剥夺他人生命的。倘若实践中果真存在这样的杀人案例，是完全可以按照故意杀人罪来定罪处罚的。当然，在

另外，杀人的行为可以是作为，也可以是不作为。不作为的故意杀人，在实践的认定中，往往会比较复杂。我们通常所举的例子是母亲故意不给婴儿哺乳导致其饿死，这种情况义务来源比较容易认定。但是在很多其他情况下，是否不作为的杀人还是遗弃，甚至无罪，并不容易区分。例如，一个警察在看到有人故意杀害他人的场合没有履行自己的救助义务导致他人被杀，那么此警察是负有不作为的故意杀人罪的责任、遗弃罪的责任，还是玩忽职守罪的责任，存在着比较大的争议的。在不作为犯罪中，最重要的确定作为义务。传统的刑法理论认为，义务来源根据通说为“形式的四分说”，包括法律的规定、职务和业务的要求、先行行为、契约等法律行为。后期出现的“实质的义务根据说”重新界定了义务来源，它主张作为义务根据的实质判断主要考虑：

在客观主义的立场上，要判断作为的义务是否存在要对事实要素和规范要素进行双重考虑。在此场合，所谓事实要素即行为人与受害人之间的特殊关系，如法律上的夫妻关系、父女关系、合同上的照顾关系等等；而规范要素则是要考察此时行为人与受害人之间是否有完全的依赖关系，两种要素要结合考虑。例如在婴儿落水的场合，附近有值勤的警察正在履行救助义务，那么即使父亲不履行救助义务也不可能构成故意杀人罪。对事实要素和规范要素的侧重点上，结果无价值论和行为无价值论也存在着明显的分歧。结果无价值论认为应该先考虑规范要素，即是否存在完全依赖关系再考虑事实上是否有特殊关系，而行为无价值论则认为要首先考虑特殊关系是否存在，再考虑依赖关系。在女友为情自杀，只有男友可救助，他却无视事件的发生，最终导致女友死亡，这可以明显看出，如果采取结果无价值的观点会认为此时女友的生死对其男友存在完全的依赖关系，此时不救助就等于故意杀人。而行为无价值论者却认为，在这种场合下女友与男友之间并不存在法律上特殊的关系，不救助只能从道德上进行谴责。笔者是结果无价值论的支持者，在此问题上也同样赞成结果无价值论的观点，认为首先被考虑的应当是规范要素，即是否存在完全的依赖关系，而对事实上的特殊关系作为其次来考虑才更为合理。

自杀在我国并不作为犯罪来处罚，自杀未遂也并不处罚。但对自杀以及自杀未遂不可罚的根据上还是存在不同的观点。一种观点认为：自杀是处分自己的利益，是人所具有的死的自由权利，因此自杀是合法行为。另有观点认为：自杀其实是违反以尊重生命价值观为基础的法秩序整体精神的违法行为，但是由于自杀（未遂）者毕竟是对自己权益的处分所以不能谴责，没有达到可罚的程度。笔者同意第二种观点，刑法保护处分自己权益的自由即自己决定的自由，但是任何自由都是建立在生命的物质基础和前提上，如果为了保护人的处分自由导致不能保护人存在的物质基础则犯了本末倒置的错误。所以自杀还是具有违法性的，但是从刑法的谦抑性和补充性来看，自杀是自己断绝自己的生命，但由于其是被害人自身的行为，在一定限度内也可以说是实现了自己决定的自由的利益，所以该违法性没有达到可罚的程度，即不可罚的违法性。虽然自杀不是犯罪，但是和自杀相关的行为如同意杀人、帮助自杀、教唆自杀都存在成立犯罪的余地。日本刑法第202条规定：教唆或帮助他人自杀，以及接受他人嘱托或得到他人同意而杀死他人的，处6个月以上7年以下有期徒刑或监禁。德国刑法第216条规定：如果某人基于被杀者明确和认真的要求而决定杀人的，处6个月以上5年以下的自由刑。但是，德国刑法对参与自杀，即帮助或教唆自杀并没有作为处罚对象进行规定。我国的刑法理论中，往往是分以下几种情况进行讨论的：（1）引起他人自杀。这其中又要区分为正当行为或错误、轻微违法行为或严重违法行为（诽谤）或犯罪行为（强奸）引起他人自杀。正当行为与错误、轻微的违法行为引起他人自杀都应不成立犯罪。而严重的违法行为如诽谤引起他人自杀的话，可以作为严重情节来考虑综合将该行为认定为犯罪行为，但是是诽谤罪而不是杀人罪。对于犯罪行为引起他人自杀但对自杀没有故意的场合，应按照之前的犯罪定罪并从重处罚。如强奸妇女引起被害人自杀的，以强奸罪从重处罚。

（3）教唆自杀、帮助自杀。教唆自杀，是指行为人故意用引诱、怂恿、欺骗等方法，使他人产生自杀意图的。帮助自杀，是指在他人已有自杀意图的情况下，帮助他人实现自杀意图的。我国刑法中并没有规定具体的教唆、帮助自杀罪。但是还是应该认为教唆、帮助自杀的行为成立普通的故意杀人罪。因为我们坚持自杀是具有违法性的立场，认为自杀是侵害自己的生命才不具有可罚性，但是参与自杀是干涉他人的生命，所以即具有违法性也具有可罚性，应该按照故意杀人罪来处罚。但由于它们毕竟不是直接的杀人，而是间接参与了自杀行为或者为自杀提供了帮助，对生命侵害的影响程度与普通故意杀人罪还是有差距的，所以参与自杀一般比普通杀人罪在量刑上要轻一些。

（4）安乐死的处理。安乐死无论是在医学界还是法学界都是备受瞩目的焦点问题，对安乐死的合法与否也存在争执不下的对立和讨论。安乐死分为积极的安乐死和消极的安乐死。消极的安乐死，是指对濒临死亡的患者，经其承诺，不采取治疗措施（包括撤除人工的生命维持装置）任其死亡的安乐死，这种行为被普遍接受不构成故意杀人罪。而积极的安乐死，是指通过缩短生命的手段，在自然的死期到来之前，让患者提前死亡的安乐死。目前法律允许积极安乐死的只是极少数的国家。在法律不允许的情况下实施积极安乐死的行为当然会构成故意杀人罪，但是在理论上还是存在着将其无罪化的观点：主张安乐死合法的观点是根据和人道主义并列的患者的自己决定权，从根本上排除了此行为的违法性；另有观点主张其是违法的，但由于“缓和、消除患者难以忍受的痛苦”的利益和“没有救活可能的生命”的利益相冲突，所以难以追究行为人的责任。笔者大体上同意安乐死无罪化的趋势，但是对积极安乐死的实施一定要采取严格的态度来规制。借鉴日本名古屋高等法院的判例，可暂将安乐死排除违法性的要件列举为以下六点：一、患有现代医学上不治之症，死亡迫在眼前；二、其痛苦程度任何人都不忍目睹；三、纯粹是出于缓和死亡痛苦的目的而实施；四、在患者意识清醒、能够表明其意思的时候具有真实的嘱托或同意；五、原则上应当由医生来实施；六、实施的方法符合道德。

我国刑法第232条规定：故意杀人的，处死刑，无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。一般认为，根据刑罚的排列顺序可以看出立法者优先适用何种刑罚的导向，即故意杀人罪，优先考虑适用死刑，这也反映了在我国“以牙还牙，以血还血”或“杀人偿命”的传统报应刑思想和倾向根深蒂固。在我国的司法实践中，以故意杀人起诉和判决的案件，有相当大一部分最终是适用了死刑。目前，在刑法理论界，限制甚至废除死刑的呼声越来越高，如何对死刑的适用范围作出限制，从而达到切实的削减死刑最终将其废除的目的，学者也提出了不同的方案和建议。就故意杀人罪来讲，首先可以根据我国刑法第48条规定：死刑只适用于罪行及其严重的犯罪分子。这款规定本来是限制死刑的原则性门槛条款，但是由于对其理解的偏差，或者说规定本身的模糊性或“虚幻性”，实际上并没有起到期望中的作用，在某种程度上甚至为扩大死刑的适用制造了根据。1966年通过的《公民权利与政治权利国际公约》中第6条第2款对尚未废除死刑的国家要求将死刑适用的范围限制在“最严重的罪行”范围内。故意杀人罪一般看来属于最严重的罪名之一，但是并非所有以故意杀人罪判决的犯罪分子都是罪行最严重的犯罪分子。罪行及其严重是个主客观相统一的概念，由于死刑的严重性高及剥夺他人的生命，同时也剥夺了他改造或者将功补

过的机会和可能性。对于死刑的适用一定要十分谨慎，只有那些主观上危险性非常大，客观上犯罪行为和危害结果非常严重的犯罪嫌疑人才能适用死刑。此外，比如受被害人恶意挑衅的故意杀人，因长期受被害人欺压虐待的故意杀人等情况，因为行为人的主观恶性并没有达到“罪不可赎”的程度，尚有改造的余地，不应判处死刑。另外，我国刑法独创的“死刑缓期执行”制度，也是削减死刑的一个巧妙阶梯，但是在司法实践中并没有得到足够的重视和应用。由于死缓在刑罚上也是属于死刑的种类，所以对分则规定应当适用死刑的犯罪嫌疑人，可以优先考虑死缓，除非综合其情节属于“必须立即执行”的。由于我国对杀人罪规定得比较简单，将同意杀人罪、参与自杀罪等都可能按照故意杀人罪来定罪处罚的，但是由于其情节较轻，完全可以不适用死刑。总之，即使是故意杀人罪此类严重的犯罪，对死刑的适用仍要采取慎重的态度。