您的当前位置: 首页 >> 学术论文 >> 文章正文
企业签约中的法律风险及防范
阅读选项: 自动滚屏[左键停止]
作者:潘峰/张富…  来源:网络  阅读:

 

摘要:合同是现代企业经营和对外经济活动形成的各种法律关系的集中体现,是维护企业权益和正常经营的有利保障。在合同的订立过程中可能出现各种风险,必须防范企业合同风险,以发挥合同的积极作用。

关键词:合同;法律风险;防范

 

    高风险的社会不会消灭,如果说还有什么变化的话,那就是风险还要增大。———迈克尔·曼德尔市场竞争日益激烈,企业面临的法律风险越来越大,风险防范难度也越来越大,法律风险防范也就成为企业内控制度的重要内容。合同作为实现当事人利益的手段,为现代企业广泛应用。一般认为,合同法律风险是指在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中,合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性[1]。我们应该尽量将风险防范在订立合同之前完成,并落实在所签订的合同当中,因为这一环节的风险防范是最有力的防范,也是最根本的防范。

一、合同签订的主体———做好对合同主体的审查

    合同主体的合格是合同有效的前提。如果合同签订前没有对合同相对方作必要或者深入的调查和了解,与主体资格有瑕疵的当事人或代理人签订合同,最后可能导致合同无效或合同效力待定;与履约能力有欠缺的当事人或代理人签订合同,最后可能导致合同无法履行。企业将不得不承担因该合同的法律风险而产生的经济损失。所以必须尽量防范因合同主体不合格而引起合同无效的法律风险,其重要措施之一就是对合同主体资格的合格性审查。首先,是对合同主体进行形式审查。如果是自然人主体,要看其是否具备相应的民事行为能力。如果是法人主体,则应做好以下审查:1)法人是否具有独立的签订合同的资格。企业法人是合同法规定的合同主体,对法人的形式审查,主要看对方的有关证照,必要时应亲自到工商部门去查询,不能简单依赖对方提供的资料。2)分支机构是否具有独立的签订合同的资格。审查法人分支机构的签约能力,主要看其是否有独立的营业执照,有独立营业执照的分支机构可以独立签订合同。3)法人内部的职能部门不具有主体资格,其所签订的合同是无效合同。

    其次,大部分合同是由合同双方主体的法定代表人、负责人或代理人具体经手签订,在签订合同时应审慎审查具体签约人的代理资格、代理权限,是否有授权委托书和证明信等身份证明,授权委托书要作为合同的附件予以保留,以防有人利用合同进行诈骗,或者代理人超越权限代理,导致合同效力不能确定,给己方造成不必要的损失。

    最后,对合同主体的资信审查。资信审查是对合同主体是否有履约能力的实质审查,在合同签订之前可以作为是否与之签订合同的标准。对资信能力的审查包括对注册资金真实性的审查、对会计资料的审查(是否有固定资产,企业负债是否过多、流动资金是否充足)、对股东的审查、对经营历史的审查等等。

    如果在进行交易前发现交易对象在主体资格、履约能力、责任能力等方面存在严重缺陷,就应该立即取消交易计划,避免日后遭受损失;如果认为其在主体资格、履约能力、责任能力方面虽存在瑕疵,但仍有可能实现合同目的,则应作好相应的风险防范,如要求对方提供财产担保、第三人保证、交付保证金等,以免合同目的落空。此外,为了争取利益最大化及防范自己违约的风险,还要了解自身的情况,了解自己单位的现金流及负债状况,确定对自己最佳的付款方式和时间。同时还要合理预计对履行期限内可能对履约能力产生影响的各种情况,根据此种情况对履约能力的影响,在合同中约定对己有利的履约方式和期限。如果不能,则要尽力针对将各种预计因素设置免责条款、解除条件,以降低因自己无法如约履行义务所遭受的索赔风险。

二、合同签订时的内容

    在合同内容方面,合同条款必须合法、完备,表述必须规范、明确、无歧义。如果合同的某些条款违反法律法规的规定,会导致合同目的不能实现的风险。如果合同内容约定不明确、表述有歧义,致使合同双方当事人产生争议、出现合同纠纷[2]。所以在约定合同内容时一定注意以下几个方面:(一)主要条款的选取依合同法规定,常见的合同内容应该包括以下条款:当事人的名称或者姓名和住所(要求真实、通讯地址必须可以联系到当事人);标的;数量;质量(供货质量或者服务质量);价款或者报酬(包括价款的支付方式、支付时间等);履行期限、地点和方式;违约责任(迟延付款的责任、迟延交货的责任、供货或者服务不符合约定的责任等);解决争议的方法。我们在制订合同文本时,可以根据合同目的要求,按照上述条款的内容进行选择和具体约定,尽可能将各方权利义务界定清晰,没有歧义。当然,实践中注意的是,我们一般都会尽量强调对方的义务和自己的权利,对方同样也会这样要求,但合同本身是一个博弈的过程,最后我们要尽可能做出一定程度的妥协从而达到双方的最终平衡。

(二)个别条款的注意事项

    合同内容在我国依然采用自由原则。依法成立的合同,只要不违背禁止性法律规定,都可以约定,对当事人均具有法律约束力。一般来说,一旦这些约定形成合同内容后,当事人就应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。

    规格条款:对于多规格产品尤其要注意。在与客户协商的时候,要对各型号产品的具体规格做出说明,同时详细了解客户的需要,避免供需之间出现差错。质量标准条款:根据己方的产品质量情况明确约定质量标准,并约定质量异议提出的期限。同时应认真审查合同中约定的标准和客户的需求是否一致。包装条款:对于购货方提出的特殊包装方法应当引起足够的重视。

    交付方式条款:如果货物送往本地,当明确约定送货地点,这关系到纠纷处理时法院的管辖;如果货物送往外地,则尽量不要写明,而应争取约定由本地法院管辖。此外,合同中应列明收货方的经办人的姓名。这样做的目的是防止经办人离开后,对方不承认收货的事实,给诉讼中的举证带来困难。施工企业人员的变动较为频繁,当对方更换新的经办人时,应当要求对方提供授权委托书。付款条款:应明确约定付款的时间。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。以下付款时间的表述就有不足之处:A.甲方收到货物后付款;应更正为“甲方收到货物后10日内付清款。B.检验合格后付款;应更正为“检验合格后日内付款”。

    违约责任条款:如果合同由合作方草拟,则应当注意审查有无不平等的违约责任条款和加重我方责任的违约责任条款。

    如果合同中存在格式条款,在签订过程中一定要注意遵守法律规定的提请注意义务。对于合同的其他条款,则要注意始终紧密联系合同目的。合同目的是合同条款所要追求的目标,它直接影响风险防范措施及风险救济方式的选择,因此必须对合同目的的保障给予充分重视。在交易标的、对价、对象等条款中贯彻这一目的,以确保合同所有条款的终极目标的实现。

(三)约定好方便易行的解决纠纷方式

    市场主体之间的往来不可能风平浪静,纠纷是必然的,如果一出现纠纷,就去打官司,很可能得不偿失。我们事前无法预料事态作何发展,但我们能想象出成本低妥当的解决问题的方法。出现纠纷,解决的方法主要有以下几种:协商与调解、仲裁、诉讼、行政复议,其中协商的解决方式无疑是成本最低的私力救济方式,但事态的发展往往事前无法预料,所以也要做好诉讼的准备,在签约时应在合同中约定好诉讼时的管辖地。争取在自己公司所在地法院起诉。诉讼管辖地的约定要明确。约定管辖常见的错误有:表述不清楚,容易产生歧义,如“如果发生争议,可由双方各所在地法院管辖”;约定由上述五个地方以外的法院管辖;约定违反了级别管辖的规定,如普通案件约定由某地中级人民法院管辖;约定违反了专属管辖的规定[3]。如果采用仲裁的方式,仲裁条款要明确约定某一个仲裁机构,而且该仲裁机构必须客观存在,否则将导致条款无效。根据我国《仲裁法》规定,仲裁委员会不按行政区划层层设立,县一级不存在仲裁机构的。而且一旦约定仲裁,就排除了诉讼,仲裁效率高,一裁终局,诉讼程序相对烦琐,时间长,但结果相对符合法律的精神。如何取舍事先也需要做认真的考虑。

三、合同签订时的形式———避免合同形式不齐备而导致合同无效或者隐藏法律风险

    合同文本承载着双方意思自治的内容,无论是作为双方履行的标准,还是作为各方解决纠纷的依据,都具有十分重要的作用。在诉讼中,合同文本还是法院的审判依据。因此,对合同文本的设计和书写必须完整、周密、精确、规范。合同文字要规范。单位名称要全称并要与公章相符,合同中应使用标准语言、文字,杜绝使用方言、俗语。注意同音字和同义字的区别,不能出现错别字。称谓要前后保持一致,不能前面用甲方,后面又用买方;前面称押金,后面又用保证金。

    合同条款的审查。主要注意审查合同有无不平等的违约责任条款和加重己方责任的违约责任条款,争议处理条款是否约定不明,避免对自己不利的管辖约定等。对合同的生效要件,要充分予以重视。约定签字盖章方能生效的,就一定要签字盖章;法律规定必须经过审查批准的项目就一定要向有关部门报备审查,以免合同因违反法律规定未经审查而无效;法律规定必须采用书面形式的,就一定采用书面形式,免得合同日后得不到认可;法律规定须经登记方才生效的合同,就一定要送有关部门进行登记,以免因欠缺登记手续而无效;约定附条件生效的,就要尽力促使条件成立[4]。在这里应当注意一个关于条件的法律规定,促使条件成立的方法一定要正当,因为法律规定不当促使条件成立的,视为条件不成立。要采用合法的方式促使生效条件成立,避免日后因此环节欠缺而使合同无效。

 

参考文献:

[1]管荣齐.企业法律风险防范体系的建立与完善[EB/oL].[2009-6-1 0]ht t p://hi.bai du.com/shanghai lawyer.

[2]王力.企业合同风险及其防范措施研究[J].商场现代化,2007,(1 0).

[3]王利明.风险负担问题探讨[C]//王利明,奚晓明.合同法评论.北京:人民法院出版社,2004.

 

】【关闭窗口
 :: 站内搜索 ::
 
 
 :: 点击排行 ::
·最高院民诉意见
·为被纠集参与者的无罪辩..
·湖南省2009-2010年度道..
·购销合同样本
·最高法院关于民事诉讼证..
·邵阳市司法局 邵阳市律..
·2011-2012年度湖南省道..
·最新民事诉讼法司法解释..
·女方未婚怀孕男方要其引..
·婚姻登记工作暂行规范
 
设为主页  |  收藏本站 | 友情链接 | 管理登录