试论我国刑事非法证据排除规则的制度设计__长沙市第一看守所电话地址|长沙市第二看守所电话地址|长沙市第四看守所电话地址|女子看守所|律师会见

我国刑事诉讼法第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据。”最高人民法院于1998年6月通过的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定“：严禁非法方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述，不能作为定案的依据。”最高人民检察院于1999年1月施行的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供,或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人的陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的证据。人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人的供述、被害人陈述、证人证言的,应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证,侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证的，可以依法退回补充侦查。”公安部在1998年4月20日通过的《公安机关办理刑事案件程序》181条规定：“公安机关必须依照法定程序收集各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者其他非法方法收集证据。”从上述立法可以看出，我国非法证据排除规则的立法并不能满足实践的需要，具体说来：

第一，排除的范围比较小，仅限于非法取得的言词证据。非法证据之所以应该予以排除，是因为该种证据的取证手段侵犯了被告人的人权，而取证手段多种多样，证据的形式也不仅限于言词证据，把排除的范围仅限于言词证据，缩小了非法证据排除规则的价值意义。这种以证据的表现形式作为排除证据的依据，违背了排除规则作为权利救济手段的基本宗旨。①第二，立法虽然规定了不得采用非法言词证据不能作为指控犯罪的证据，但缺乏可操作性。首先是没有规定证据排除的操作程序。该排除由哪方提出？由谁负责举证？证明标准是什么？在哪个环节提出？该证据除了不能作为指控犯罪的证据外，是否可以应用于其他方面？等。其次是没有规定违反规定相关的后果。倘若审判人员最终没有将之排除，其应当承担的后果是什么？倘若侦查机关工作人员进行了非法取证，其应该负担的责任是什么？这些在立法上都没有明确规定，使得在司法工作中无法可依，排除规则的效力甚微。再次，立法中所指的“威胁、引诱、欺骗”怎么界定？我们知道司法实践中有特殊侦查手段，比如诱惑侦查。对于经过合法审批程序的诱惑侦查，相关立法和具体实践承认通过这种方式取得的证据，这一证据当然不在排除范围之内。另外，在侦查手段中，侦查人员往往会使用一些侦查技巧去套取犯罪嫌疑人的口供，这些侦查技巧有时会类似地表现为威胁、引诱或欺骗，怎样去区分这些是属于正常的侦查技巧还是属于应当予以排除的证据的取证手段？

非法证据排除规则不仅在立法上不甚完善，在实施情况中仍然存在问题。首先，无论是最高法院还是地方法院，都将“非法言词证据”作为排除规则适用的对象，而有意无意地忽略了“非法实物证据”的排除问题；即使在排除“非法言词证据”问题上，人们也普遍将“刑讯逼供”问题作为排除规则所要解决的核心间题，而对于那些尚未达到“刑讯逼供”程度的变相酷刑行为以及包括超期羁押、剥夺律师参与权、诱惑侦查等在内的违法侦查行为，则不作为排除规则的适用对象。②不仅如此，刑事诉讼中，司法机关和办案人员对犯罪嫌疑人的人权保障普遍不够重视，对刑讯逼供以及其他非法取证的现象十分麻木。在司法实践中，因证据取得形式非法而被排除适用的，却少有耳闻。③其次，绝对追求实体真实的思想仍然在司法机关工作人员心中占有重要位置。在司法实务中，对于违反法定程序而获得犯罪嫌疑人的口供，如果查证属实，证据可以作为定案的依据。在开庭审判中，没有排除非法证据的程序，法庭对证据进行的调查活动主要目的是审查证据是否属实，而不是是否违法取得。即使被告人提出某个物证是非法所得或口供是刑讯逼供所得，司法机关仍然有可能置之不理。④

非法证据排除规则在我国当代具有以上所分析的价值，其建立的目的便不难得出。笔者认为，该规则建立的目的不应仅是为了“保证刑事证据的真实性，防止误判”。刑讯逼供确实是我国刑事诉讼中比较严重的一个问题，怎样使得刑事证据为真实证据，而非被告人被逼屈打成招的证据，是排除规则的一个主要任务。但是，如果该规则仅仅是为了这一个目的，则该规则便成为了追求实体真实的一个工具，其所拥有的保护被告人权利的价值便大打折扣。首先，刑讯逼供是比较容易造成冤假错案，但也并非所有的刑讯逼供带来的就是冤假错案，那么，是否由此造成的真实的证据就可以采用，而不加以排除？在该证据尚未被法庭排除之前，侦查人员也不知其真假，为了追求破案率他们当然采用一些容易获取口供的方式只有从根本上规定只要刑讯逼供，不管其真实性如何，都应当排除，才能让侦查人员没有任何的动力去刑讯逼供。作为非法证据排除规则，其应当发挥保障人权、规范侦查人员取证行为的功能，而非首先是防止误判的功能。减少误判只是在保障人权、规范取证行为的前提下出现的副结果，而非其主要目的。

在分析非法证据排除的范围之前，我们应当明确的是，所有非法证据排除的应当是侦查人员非法取得的证据，而不包括诉讼代理人和被告人非法取得的证据。这是由排除规则限制的是公权力违法使用的目的所决定的。有许多学者就在我国应如何看待非法证据的排除范围提出了自己的构想，有学者总结主要有以下五种理论：⑤（1）一概排除说，即否认以非法手段取得的证据材料可以作为证据使用（；2）真实肯定说，即主张把“非法手段”与“证据”区别开来，对违法取证的行为可视情节轻重予以处理和追究行为人的责任，但非法取得的证据材料若与案情相关，仍可采用；（3）线索转化说，主张把非法材料看作“证据线索”并以此为线索依法定程序重新取证和查证，从而将非法证据转化为合法的证据；（4）区别证据种类说，主张将非法取得的口供与物证材料区别开来，前者无论真实与否，都应予以排除；（5）例外排除说，主张对非法取得的证据原则上不能采用，但应设若干例外。笔者认为，第一种观点否认了以非法手段获取的所有证据，在保障人权与实现实体公正之间的平衡点取了极端，未能实现追求两者价值实现的最大化，是不足取的。第二种观点则是走了另一个极端，忽略了非法证据排除规则对于被告人和证人人权的保障价值，也不足取。第三种观点解决了法庭上适用证据的合法性问题，但对于之前以非法手段获取证据的后果没有做解答，回避了非法证据的问题。第四种观点主张以证据形式来区分排除与否，理由是认为非法取得口供比非法取得物证对被告人或证人的人权侵害可能性更大、更普遍。但事实上，一个证据排除与否，根本在于其是否侵害了相关人员的权利，而非其证据形式。关于第四种区别证据种类说，近来还有一种说法，即将非法证据区分为违反宪法的取证手段获取的证据和违反一般程序性规定获取的证据。对于“违反宪法的证据”，应建立“绝对排除”的规则，也就是毫无例外地、没有任何自由裁量余地的排除。而对那些“一般的非法证据”，则建立“自由裁量的排除”规则，也就是由司法裁判者根据这种违法行为的严重程度和危害后果，作出排除或者不排除，部分排除或者部分不排除的结论。至于所谓的“技术性的非法证据”，由于所涉及的是技术性的违反法律程序，而并未造成某一方利益受到侵害，因此，原则上不必为裁判者所排除，其证据的可采性不会因其技术性的违法而受到影响。⑥笔者比较赞同陈瑞华教授的这种说法。也有学者（汪建成教授）认为对于违反一般程序的非法证据为“有瑕疵的证据”，不予排除。但笔者认为某些违反一般程序的非法证据也有较大的侵犯人权的事实，应由法官根据具体情况予以排除，而不是一律不予排除。因此，笔者赞同的是第四种观点，但也有所不同。即认为将证据分为违反宪法的证据、违反一般程序的证据和技术性的非法证据，并相应地建立绝对除、裁量排除和不予排除的做法。对于第五种观点，笔者认为也是可行的。非法证据哪些当排除，哪些不排除，关键是一个保护人权与实体正义的价值选择问题。例外排除说中的例外，是保护人权外的对实体正义追求的结果。对于第四种观点和第五种观点，只是角度分析不同而已，其目的都是一致的。

非法证据必须是由有权利人提出启动才能加以排除，法院不能主动依职权提出，这是由法院审判的中立性决定的。而检察官也因为其地位，决定不能成为主张排除非法证据的主体。因此，笔者认为排除的主体是被告人和在刑事诉讼中受到非法取证行为侵害的人。被告人则可以针对所有在取证行为中的非法证据提出排除动议。二是因为这也是规范侦查人员取证行为的需要。当然，作为被告人的诉讼代理人，也具有同被告人一样的排除非法证据的权利。一些学者认为提出主体只能限于被告人，理由是对被害人和证人采取了出庭作证制度，其受到的非法取证行为的侵害不需要通过非法证据排除规则来排除，并且还认为“，如果不作这样的规定，什么人都可以提出的排除非法证据排除，司法部门将不胜其扰，结果也将使非法证据排除规则失去了操作性。”⑦然而在当代中国，怎样保证出庭率仍然是一个困难，在出庭作证制度还没有完全在实践中建立的情况下，便排除这一部分人提出排除的权利，并不利于刑事诉讼保障人权的实现。而将提起排除的主体定位为诉讼参与人，并且在提出场合上作出规定，并不会造成其所说的“司法机关不胜其扰”的情况，恰恰相反，这是保证刑事诉讼正常发挥其价值所需。

关于非法证据提出排除的时间，美国及其他一些国家有庭前审判程序，在这一程序中，诉讼当事人双方互相展示证据，被告方对非法证据提出排除异议，由预审法官加以审判排除。然而中国目前并未建立相类似的预审制度，法院在开庭之前确实要做一些准备工作，但这些准备工作并不具有预审的性质。而这种预审制度是十分有必要建立起来的，将提出排除非法证据的场合放在预审程序中进行。如许多学者所说，建立该预审制度，避免了在法庭上控诉方和被告方就警察行为是否违法问题进行争论,使审判不至于偏离被告人有罪和无罪这个主要问题,还可以避免陪审团因接触到不合法的证据而致使审判无效。另外它可以使控辩双方能够在事前了解到哪些证据可以被采纳,哪些不能被采纳从而使庭审活动更有效率。如果在事前就批准了排除某些证据,控方就可以放弃因有关证据被排除而不能成功的控诉,或及时调整策略,从而节约大量的司法资源,同时也节约了辩护方的资源。⑧