摘要：“独创性”是一件作品受到著作权法保护的实质要件，然而，关于独创性之判断标准，在国内外却尚未形成统一的看法。本文试通过对两大法系关于“独创性”判断方式之比较，并结合我国的具体情况探讨我国《著作权法》中“独创性”之判断标准。

关键词：独创性作品；额头流汗原则；著作权

一、国外关于独创性之界定

    在判断作品的独创性时，英国司法判例主要考虑两个方面:一是独立完成；另一是足够的投入。这一判断标准沿袭了英国传统的“额头流汗”原则，用作者“足够的投入”给“独立创作”限定了范围，而足够投入和独立完成恰恰是英国现代版权法中独立性所包含的两方面内容。美国1991年的Feist案彻底推翻了传统的“额头流汗”原则。该案将最低限度的创造性引入了独创性标准中，创造性成为版权法独创性要求的构成部分，从而改变了独创性之界定。德国著作权法理论对独创性的要求是作品不仅包含作者的个性，而且还必须流露作者的思想感情并达到一定的创作高度。1993年，德国修订著作权法，确立了不同于“创作高度”理论的“小铜币”理论，即指单纯但刚好具有著作保护能力之创作。“小铜币”理论主要适用于电脑程式、商品说明书、表格、目录等仅具有适当创作水平的作品。《法国知识产权法典》规定“受保护的作品”确定为智力作品，法国知识产权法所保护的作品是作者的智力创作；智力作品的标题表现出独创性的同时，与作品同样受到保护。”法国著作权法认为，独创性是指作品必须是作者个性的写照。相对于德国的著作权法，法国更倾向于作品对作者个性、人格的联系。

二、我国作品独创性之判断标准

    我国现行《著作权法》并没有对独创性的定义和判断标准做出明确规定，仅在《著作权法实施条例》第2条中使用了“独创性”一词来界定作品，规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”可以看出我国在立法上对独创性的概念和判断标准都是相当模糊的。对此我认为可以从以下几点加以理解：

    1．就“独”而言，要求作品完全是由作者独自完成的。这种作品是作者在没有借鉴或没有使用别人作品的基础上自己独自完成的。即使该作品与他人的作品完全一致，只要是独立完成的，就符合独创性中“独”的要求。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。对于在他人已有作品基础上创作的作品只要与原作品之间存在着可以被客观识别的、并非过于细致的差异，该差异部分仍符合独创性中“独”的要求。

    2.没有留下智力创造空间的活动不符合“创”的要求。如果仅仅是按照事先既定的规则机械的完成一种工作，即使劳动者必须具备某种知识、技能，这种劳动过程也会由于没有给劳动者留下智力创造空间和个性发挥余地而不能称之为“创”，其成果也不能受到著作权法的保护。此外，独创性中的“创”不同于专利法中的创造性。《专利法》的创造性强调的是该发明和实用新型有实质性特点和进步，其保护的是属于思想的范畴具有先进性的技术方案；而《著作权法》中“创”强调作品的创作要有一定的智力投入，其保护思想的表达而非思想的内容。

    3．唯一表达不具有独创性。唯一表达指某种思想仅有有限的几种表达方式。此时，作者的思想创作空间是有限的，如果对此加以著作权保护，将会给其他创作者增加困难。我国《著作权法》的宗旨是鼓励作品的多样性，在保护作者的著作权时也要注重对公共利益的保护。在思想与表达密不可分的情形下，著作权保护了思想的表达，实质上也就保护了思想本身。这就不仅使著作权与只保护表达不保护思想的立法原则相悖，而且也侵害了社会的公共利益。

三、我国著作权法独创性规定之完善

    我国《著作权法》对独创性之规定的缺失导致了司法的自由裁量权过大，损害了司法的公信力也不利于对作者的著作权的保护，对此我认为必须在《著作权法》中明确“独创性”的涵义及认定标准，在我国实务界形成统一的认识，改变立法不言独创性的状况。在设定“独创性”的认定标准时必须要结合我国立法的价值取向。我国作为社会主义国家的本质和基本国情决定了著作权法既要重视对作者精神权利的保护，也要关注作者的经济利益；既要求作品有作为精神寄托所要求的文化内涵，又不能忽略作品作为商品本身所具有的特殊属性；既要符合现今世界普遍接受的基本原则和标准，又要立足我国的实际情况，体现中国特色。

参考文献：

[1]冯晓青,杨利华.知识产权法学．北京：中国政法大学出版社．2005.

[2]李扬.知识产权法总论．北京：中国人民大学出版社．2008.

[3]汤宗舜.著作权法原理．北京：知识产权出版社．2005.