中国最近20多年，以经济改革为先导，经济、政治、社会、法律各个层面都发生了令世人瞩目的变化。其中，家庭作为社会生活的细胞，开始分化、变异和发展；一个重要特征是，它的经济含义逐渐突现出来。计划经济时代，家庭的主要功能是道德的、政治的，所谓家庭稳定是社会稳定的基础；市场经济时代，家庭的主要功能朝着法律的、经济的方向演变。这种变化反映在法律上的直接结果是，与经济有关的纠纷迅速增加。本文要讨论的是家庭的重要成员丈夫和妻子与家庭成员以外的第三人的法律纠纷，核心是关于家事代理权与举证责任的问题；所举的部分真实案例，出于隐私权保护的原因作了技术处理。

　　案例1：丈夫出差，小孩在家生病，为治小孩病，妻子向他人借钱若干；丈夫出差归来，第三人要求其丈夫还钱，问丈夫有否还款义务？

　　案例2：妻子借他人的钱去美国旅游，第三人要求其丈夫归还借款，问丈夫有否还款义务？

　　案例3：妻子借了他人几千元钱，声称在麻将桌上输了，但无法证明，问丈夫有否还款义务？

　　案例4：妻子借了他人几十万元钱，声称用于与家庭毫不相干的事情上，但无法证明，问丈夫有否还款义务？

　　关于案例1，答案是肯定的，即丈夫有向第三人偿还借款的义务，因为“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，…”。[1] 因小孩生病而借钱，这种行为的法律性质是明确的，当属抚养义务，不管钱是谁借的，夫妻双方都有还款义务。

　　关于案例2，妻子借钱的法律性质存在一定疑问，需要弄清楚的是旅游是否是夫妻共同生活的一部分，如果是，丈夫当然有还款的义务，如果不是，则结论正好相反。我们认为就我国目前的经济生活条件而言，妻子借钱出国旅游所欠下的债务，不是夫妻共同债务，丈夫对此没有法律上的责任。

　　就案例3而言，如果有证据表明妻子借款是输在麻将桌上，丈夫应当是没有还款义务。问题是应当由谁来证明之？附带的一个问题是，如果妻子借钱时称其用途是弥补家用，而第三人又是善意的，又当如何？

　　案例4与案例3的重要区别是，妻子不是借了区区的几千元，而是数目很大的几十万元。如果说，案例3中判丈夫有还款义务，对丈夫来讲算是“小李飞刀”的话，那么如果在案例4中还判丈夫有还款义务，则对丈夫来讲无疑是灭顶之灾。夫妻双方只有卖掉住房还钱。如果丈夫与妻子离婚，同样不能逃过这一劫，因为，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。[2]

　　对案例1至案例4，我们归纳出以下几个问题进行讨论：

　　1、夫妻之任一方以个人名义的借款，法律规定一定是夫妻共同债务吗？

　　2、如果法律没有规定这种借款一定是夫妻共同债务，那么法律是否推定是夫妻共同债务呢？进一步的推论是，如果夫妻中另一方要否定是夫妻共同债务，则要承担举证责任。换句话说，证明是否夫妻共同债务要适用举证责任倒置。

　　3、如果法律没有这种推定，那么我们是否能结合法律原则和法理得出某种应有的规则？

　　对问题1，我们可以毫不含糊地说，我国法律根本否定了那种“妻债夫还、夫债妻偿”的旧时观念。《婚姻法》第四十一条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》的第17条规定，夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。上述法律和司法解释都相当清楚地说明，夫妻之任一方以个人名义的借款，不能肯定说一定是夫妻共同债务。

　　从我国的民法讲，《民法通则》规定，在我国享有民事权利能力和承担民事权力的主体唯有公民（自然人）和法人。也就是说，夫妻不是一个独立承担民事责任的民事主体，夫或妻虽然结成了夫妻，但他们各自具有独立的人格，非依法律的规定，不对外共同承担法律责任。夫妻在某种意义上是一种契约，可以拥有各自的财产，如夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。[3] 又或夫妻是一种合伙，如夫妻在婚姻关系存续期间所得的某些财产，象工资、奖金、生产、经营的收益等归夫妻共同所有。[4] 但无论如何，夫妻不是一个人，他们是两个独立的个体。

　　但是，夫妻作为一个家庭而言，他们之间的关系相对第三人而言是非常密切的，无论对家庭事务还是对其个人事务，夫妻相对第三人应当具有更多的信息，因此，一个很自然的问题是，对夫妻之任一方以个人名义的借款，法律是否推定是夫妻共同债务，从而证明是否夫妻共同债务要适用举证责任倒置。

　　我们的结论是，我国法律没有如此规定。虽然司法实践中法庭一般要求夫妻中的一方承担举证责任，但是，我们认为这种要求在一般情况下合理，不过却不具有合法的根据。特别是我国经济已逐步从原来的计划经济过渡到现在的市场经济，不少人已经积累起一定的财产或财富，成为名符其实的民事主体，在这种情况下，司法实践无任何条件地要求夫妻一方承担举证责任，我们认为既不合理又不合法。

　　我们认为，对夫妻之任一方以个人名义的借款，是否夫妻共同债务的处理，司法实践应如是思考，即夫妻之任一方以个人名义的借款行为是否家事代理行为？如是家事代理行为，则其借款肯定是夫妻共同债务，因为夫妻于日常家务，互为代理人。[5] 若要否定是夫妻共同债务，举证责任在夫妻之一方，且不得对抗善意第三人；如不是家事代理行为，那么若要主张是夫妻共同债务，举证责任在第三人。

　　一般情况下，对夫妻之任一方以个人名义的借款，是否是夫妻共同债务，由夫妻之一方承担举证责任是合情合理的，因为夫妻之间关系紧密，无论对家庭事务还是对其个人事务，夫妻相对第三人都具有更多的信息，或者用经济学的术语来说，夫妻一方相对第三人讲信息具有不对称性。但是夫或妻必定是人格独立的个体，他们之间相互承担责任的前提条件应是，这种借款行为是一种家事代理行为，即婚姻的任何一方均有权处理使家庭的生活需求得到适当满足并且其效力也及于婚姻对方的事务。[6]

　　法谚云，“举证之所在，败诉之所在”。举证责任由谁承担在某种程度上决定了当事双方谁胜谁败，因为实体权利需要程序权利去保障。是否夫妻共同债务的问题，需要由夫妻之一方或第三人举证，具体由谁举证是利害攸关的问题。我们认为应由夫妻之任一方以个人名义的借款是否家事代理行为作为划分的标准。因为属于家事代理行为，夫妻之任一方当然具有表面的代理权，[7] 除非第三人具有恶意，家事代理行为的后果当然要由夫妻双方共同承担。如果不属于家事代理行为，那么由于夫妻人格独立，这种行为当然是夫妻之一方的个人行为，它的后果只能由其个人承担，除非能证明这种利益由夫妻共同享受。

　　那么如何判断夫妻之任一方以个人名义的借款是否家事代理行为呢？我认为应从如下几个方面去加以衡量：

　　1、 借款的理由。

　　以纯属个人的理由借款，应不属家事代理行为。以个人信誉担保的个人借款，亦应不属家事代理行为。以小孩生病的理由借款，应属家事代理行为。但以购买房屋的理由借款呢？

　　2、 借款的数量。

　　即使借款根本没有说明理由，小数额的借款都应认为属家事代理行为。人们没有必要为“鸡毛蒜皮”的小事说明理由，而且人类的互助是一种美德，法律应该促进这种美德的生长。但是如果数量很大，则没有说明理由，或无法证明其借款理由时，应当断定不属家事代理行为。社会鼓励乐善好施，但并不鼓励自冒风险的行为，也不能加重其他个体的风险。从法和经济学的角度分析，如果在这种情况下，法律保护第三人的话，那么无疑将加重夫妻之一中的无辜方的风险，这样的法律机制是没有效率的，并且可能引发道德风险。

　　3、 借款的用途。

　　如果借款用途是用于夫妻共同生活，应断定是家事代理行为，因为“事实胜于雄辩”。但是，如果是赌债，则不属家事代理行为。

    参考文献：

　　[1] 《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》。

　　[2] 《中华人民共和国婚姻法》第四十一条。

　　[3] 《中华人民共和国婚姻法》第十九条。

　　[4] 《中华人民共和国婚姻法》第十七条。

　　[5] 《民法总则》王泽鉴著，中国政法大学出版，2001年7月第1版，第459页。

　　[6] 《德国民法典》郑冲，贾红梅译，法律出版社，2001年4月第2版，第1357条。

　　[7] 《英国合同法与案例》[英]A.G盖斯特著，中国大百科出版社，1998年10月第1版，第545页。