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关于不作为犯罪的法律思考
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作者:Lawpass  来源:Lawpass  阅读:

 

摘要:不作为犯罪是犯罪形态中的基本形式之一,其核心内容是不作为。不作为是相对于作为而言的,它是行为的一种特殊方式,由于其不同于作为的复杂性,因而备受刑法学者争议。历史上,早在我国秦朝时的法律和古罗马时期的法规中就已有了关于不作为犯罪的规定。近代以来,在“无行为则无犯罪”的观点的影响下,刑法学者们才开始了对不作为犯罪系统化的理论研究。时至今日,探讨成果不可谓不丰。本文在阅览前辈们著述的基础上,从不作为犯罪的核心内容出发,浅谈下自己关于不作为犯罪的一些认识。

关键词:行为;作为;不作为;不作为犯罪

 

Abstract: Not as a crime is a crime in the form of one of the basic form, the core is not as content.Relative to the omission of an act, it is a type of special way because of their different as the complexity of the criminal law scholar has attracted controversy.History, as early as the Qin Dynasty, China’s laws and the ancient Roman period on the regulations has not had a criminal provisions.In modern times, "without no acts of crime" under the influence of the views of the Criminal Law scholars began as a crime of not systematic theoretical research. Today, the study results could not be called anything abundance. This article is viewed predecessors on the basis of writing, and never as the core of the criminal proceeding, did not of themselves, as a crime on some knowledge.

Keywords

一、不作为的概念和法律特征

(一)不作为的概念

不作为是不作为犯罪的基本表现形式,关于如何对刑法上的不作为定义,我国刑法学界历来观点不一,颇具影响力的主要有:(1)不作为是指“负有特定作为义务的人在能够履行该种义务的情况下而故意或者过失的不履行,以致发生危害社会的结果,依照法律应当受到刑罚处罚的行为”;(2)不作为是指“犯罪人有义务实施并且能够实施某种积极行为而未实施的行为,即应该做且能够做而未做的情况”;(3)不作为是指“消极地不进行法律和社会所要求的某些动作而危害社会的行为,即当为而不为”;(4)不作为是指“消极的行为,即不实施依法应当实施的行为”;(5)不作为是指“负有履行特定行为义务的人,能够履行该种义务而不履行的行为”。

通过以上种种表述,本文认为,对不作为概念的理解与把握,首先应强调行为人负有实施某种行为的积极义务与不作为的前提性作用,其次也应明示其特定的法律性内涵,而不能简单地等同于一般性的不作为。综上,笔者同意上述第五种观点的看法,即我国著名的刑法学家陈兴良教授提出的认为“不作为是相对于作为而言的,指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务,并且能够实行而不实行的行为”。

(二)不作为的法律特征

我们知道,不作为行为是行为的一种特殊方式,作为危害行为,它与作为行为相比,不作为行为除了与作为行为具有一些共同的法律特征之外,还具有自己的法律特征:

第一,无形性。即隐蔽性,是由不作为行为的性质所决定的。陈兴良教授认为,不作为之无形性是指不作为不似作为那样具有明显的身体外部动作。显然,通过无形性我们就很容易的把不作为与作为区别开来。正因为不作为行为具有较强的隐蔽性,而不象作为那样处处呈现显性特征且容易为人们所认知,故我们在认定不作为行为时,应通过不作为的无形性特征抓住其危害行为的本质。例如,在某一案件中,仅有的知情人员未依法及时报案,未依法如实作证或者有责任的国家司法工作人员对该罪行严重的犯罪分子未依法处理,从而包庇甚至放纵了罪犯。从表面现象看,行为人不是未履行自己的职责,而是未尽其应尽的法律义务,但是其社会危害性是客观存在的,不依法处理就不能维护受害人的合法权益,甚至不能更好的维护法律的尊严。总之,我们这里提出的不作为之无形性,并不是指不作为没有任何的身体活动,而只是没有刑法分则所规定的构成要件该当的身体活动。

第二,消极性。不作为的这一法律特征是由其负有的义务和违反的刑法规范的特点所决定的。通常情况下,作为行为的行为人负有的是不为某种行为的消极义务,而违反刑法上的禁止性规范,属于不应为而为之;不作为行为的行为人负有的是实施某种行为的积极义务,而违反刑法上的命令性规范,属于应为而不为。例如,偷税行为本质上是不履行纳税义务,即不作为,但是行为人并不是为了偷税而什么都没有做,相反地,行为人往往通过伪造帐目等方式达到其不依法纳税的目的,然而这并不能改变其不作为的本质。可见,只要行为人没有履行法律规定的应由其承担的相应义务,那么他的任何活动都是不作为,即使行为人为达到目的曾进行过激烈的身体活动,也不能否定其不作为行为的消极性。

第三,间接性。通过作为行为产生的社会危害性,一般都是由行为人的行为所直接引起的,如故意杀人,盗窃等。而不作为则不然,其行为一般情况下不会直接引起对刑法所保护的社会关系的侵害,它的社会危害性的产生往往需借助或者利用某种自然因素或者他人的行为才能引起对刑法所保护的社会关系的危害,从而为刑法所禁止,例如某司机交通肇事后逃逸,致使受害人因救治不及时而死亡;宋福祥间接故意不作为杀人案等。正如李光灿教授所言:在不作为犯罪的因果关系系统中,必须存在某种中介条件,即行为人的不作为以外的其他引起危害社会结果发生的必要条件,它们是引起危害社会结果发生所必不可少的。缺少了它,行为人的特定作为义务就无从谈起,不作为犯罪中的因果关系也就无从谈起。因此,不作为犯罪的这一间接性特点并不是否定了不作为犯罪中因果关系的存在,相反,它揭示了不作为在不作为犯罪因果关系中具有的不同于作为的特有本质。

第四,违法性。前面曾说到,不作为在法律上表现为对命令性规范的违反,是一种应为而不为的情形。我们所说的应为是以作为义务为前提的,因此,不作为的成立与作为义务具有十分密切的关系,脱离了这种作为义务,就不存在不作为,更谈不上作为与不作为了。

二、不作为犯罪的作为义务

作为义务是不作为犯罪构成的核心因素。在不作为犯罪的构成中,首先应弄清的是作为义务与违法性的关系问题,即作为义务在不作为犯罪构成中的体系性地位问题。

众所周知,大陆法系刑法理论中的犯罪构成体系,是按照构成要件的该当性,违法性,有责性这样一个顺序递进的。同样,大陆法系刑法理论中关于作为义务在不作为构成中的体系性地位问题,也是在其递进式的犯罪构成结构中这样一个框架内进行探讨的。显然,作为义务不属于有责性的构成要件。那么疑问就出来了,作为义务是犯罪构成要件中的该当性要件还是违法性要件呢?有的学者认为,作为义务属于违法性的构成要件,原因在于作为义务在一般情况下是由法律规定的,违反作为义务的行为才能构成不作为犯罪;还有的学者认为,如果将作为义务归属于违法性问题,那么必将使得人们很难从逻辑上理解大陆法系中关于犯罪构成体系的阐述,因为“不具有作为义务的人也具有该当构成要件的不作为,只是由于不具有作为义务而阻却违法”。

不难看出,将作为义务归属于违法性问题显然是不确切的。由于不作为不同于作为,它没有刑法分则所规定的构成要件该当的身体外部活动,因而任何一个人都可能具备不作为的条件。在这样子的一个前提下,人人都可能将要甚至正在违法,这个结论显然是不能成立的。所以只有将作为义务归属于犯罪构成中的该当性问题才是合乎逻辑的。在构成要件的该当性中,包括作为行为要素和作为主体要素两个方面,作为义务该如何确定才更加合理呢?关于这个问题,笔者赞同“将作为义务确定为不作为的行为要素”这一观点。因为根据保证人说,不作为犯是一个主体身份问题。在大多数情况下,纯正不作为犯的作为义务来源于法律规定或者职责要求,当然属于主题身份问题;但在不纯正不作为犯的情况下,作为义务还可能来源于先行行为,因而就不能只认为是主体身份问题。所以在大陆法系的犯罪构成体系中,只有在实行行为的范围内确定作为义务的地位才比较适宜。

由于构成刑法中不作为犯罪的行为以行为人负有的特定的作为义务为前提,因而必须明确构成不作为犯罪的作为义务都有那些来源。一般来说,可将不作为犯罪的作为义务分为如下几种情形:

(一)明文规定的作为义务

法律明文规定的作为义务是不作为犯罪的作为义务的主要来源之一,是指由其它法律规定并由刑法加以认可的义务,这里的法律包括法律,法规以及规章制度等。如果只由其他法律规定,而未被刑法认可,则不能构成不作为犯罪的作为义务。此外,法律明文规定的义务必须是具体的义务,宪法中所规定的义务属于一般性的抽象义务,有待于各具体法规的确认和细化,一般不适合直接作为不作为犯罪的义务前提。

(二)职业或者业务要求的作为义务

它是指一定的主体由于担任某项或者从事某种业务而依法被要求履行的一定作为义务。该类型的作为义务有的规定在法律法规中,也有的规定在具体行业的相关规章制度中。应当注意的是,行为人只有在具有职业或者业务身份的情况下,才具有相关的作为义务。也就是说,只有在这种情况下行为人才能构成刑法上的不作为犯罪。

(三)法律行为产生的作为义务

法律行为是指在法律上能够设立一定权利和义务的行为。顾名思义,我们这里所说的法律行为产生的作为义务即指在法律上能设定权利和义务的行为所引起的义务。在社会生活中,人的法律行为是多种多样的,总的来说,可以将人的法律行为归结为合同行为和自愿行为两类。合同是指规定双方当事人之间权利和义务的法律文件,根据民法规定,合同一经签定,即产生法律效力,据此就可以产生作为义务。一般情况下,合同一方当事人不履行合同所规定的一定的义务,只产生违约的法律后果,并不会产生不作为犯罪的作为义务;只有在合同一方当事人因不履行合同所规定的义务给刑法所保护的社会关系造成严重侵害的情况下,这一作为义务才能构成不作为犯罪的作为义务。自愿行为是指行为人出于自己真实的意思表示而自愿承担一定的作为义务的情形。如果因为行为人的自愿行为给刑法所保护的社会关系造成侵害时,那么该行为人的这一自愿行为就有可能被追究刑事责任。虽然行为人在自愿接受该作为义务之前,该作为义务并不存在或者只存在道德上的作为义务,但是行为人一旦接受该作为义务,其放弃该作为义务的行为就有可能构成刑法上规定的不作为犯罪。

(四)先行行为所引起的作为义务

所谓先行行为,指的是先于成为问题的法益侵害行为的行为。例如,由于行为人自己的过失而导致火灾发生,那么该行为人就负有扑灭火灾的义务,其失火行为就是先行行为。这里所说的先行行为所引起的作为义务是指行为人因自己的行为导致可能发生一定危害结果的危险,而产生的主动实施某种积极行为以防止危害结果现实发生的作为义务。例如,医生将病人的胸腔打开之后,当然负有对其进行继续抢救的义务;再如,汽车司机将行人撞倒之后,就有及时救助的义务。上述两种情况下,如果当事人不履行其作为义务则有可能构成不作为犯罪。虽然我国刑法未明确规定不作为犯罪的作为义务,但刑法理论上都认为先行行为所产生的作为义务是不作为犯罪的特定作为义务之一。通常认为不作为犯罪所违反的义务只能是法律义务而非道德义务,否则就会扩大犯罪范围,违反罪行法定原则。另外,关于先行行为是否仅限于违法行为这一问题,我国有学者认为先行行为只要足以产生某种危险,就可以成为不作为犯罪的义务来源,而不必要求先行行为具有违法的性质。例如,某小学组织该校学生春游并由该校老师带队,带队老师在发现所带学生身陷危险境地时却不予及时救助,则其救助义务产生于先行行为,但是我们不能认定带领学生春游这一行为就是违法行为,在这样子的一个情况下,即使该行为是合法行为也并不妨碍其成为不作为犯罪的作为义务来源。故,无论是合法行为还是违法行为,都可成为先行行为。应当了解的是,先行行为作为不作为犯罪的作为义务是由德国刑法学家斯特贝尔首倡的,1884年的德国判例首次确认了先行行为与法律,契约同样是作为义务的来源。

(五)紧密生活共同体所引起的作为义务

它是指虽然该义务不属于法律明文规定的范围,但是基于一定事实形成了社会上通常认为的对危险应当予以共同承担,相互照顾的关系,因而在对方发生危险时,应当具有为对方排除危险的作为义务。例如雇主在保姆生病时具有临时加以合理照看的作为义务;虽然未以夫妻名义同居但是确实形成共同生活关系的男女在对方有病时具有照顾对方的作为义务;探险活动的共同体的所属成员在其成员遭遇危险的情况下有及时救助的作为义务等等。如果当事人不承认这些作为义务,那么在现实实践中就无法处理诸如雇主遗弃生病的保姆致使其生命垂危或者落下残疾;共同生活的同居男女之间遗弃患病的另一方导致其生命垂危回天乏术;探险活动的共同体成员不及时救治处于危险状态中的队员致使其因得不到及时救治而丢掉性命等等的不作为犯罪。有学者认为,之所以将“紧密生活共同体所引起的作为义务”独立的作为一种义务来源,一方面是因为该义务来源不同于由先行行为所引起的作为义务,先行行为产生的作为义务是由行为人先行实施的行为所造成的对刑法所保护的社会关系的侵犯,而紧密生活共同体所引起的作为义务则在于共同生活双方当事人之间的这种共同生活与共同承担风险关系;另一方面,该义务来源也不同于法律规定的义务来源与道德义务来源,因为该义务并不是由法律所规定或者说可以通过法律就能引申出来的,再者,它也不象道德义务来源那样仅仅是一种空泛的抽象关系。关于“紧密生活共同体所引起的作为义务”是否有必要成为不作为犯罪之作为义务的来源之一,笔者持赞同态度,但正如林维教授所言,仍需我国刑法学家们进一步研究商榷。

三、不作为犯罪的分类

关于不作为犯罪的分类,刑法理论的通说认为,应当将不作为犯分为纯正不作为犯(又称真正不作为犯)与不纯正不作为犯(又称不真正不作为犯)两类。之所以这样对不作为犯罪进行分类,是因为“从称谓上来说,不作为分为纯正与不纯正较贴切,真正与不真正之称,尤其是不真正不作为,给人以不是不作为的感觉,因而不确切”。但也有的学者认为,“根据刑法分则对具体犯罪的不作为模式,可以把不作为犯分为三种,即纯正不作为犯,不纯正不作为犯与混合不作为犯”。除此之外,关于不作为犯罪在大陆法系的分类,还有一些其他的声音。如日本刑法学者柏木千秋则认为将不作为犯分为纯正不作为犯与不纯正不作为犯乃用语不当,他主张以抽象的作为与不作为和具体的作为与不作为来将不作为犯罪进行分类。

(一)纯正不作为犯(又称真正不作为犯)

纯正不作为犯是指由刑法明文规定的只能由不作为构成的犯罪,它是以不履行特定义务为构成要件的犯罪。也就是说,在我国现行刑法中,行为人的行为但凡符合法律明文规定的不作为犯罪的构成要件,都可根据法律的规定定罪量刑,因此,纯正不作为犯罪的成立必须以构成要件齐备为前提。例如,遗弃罪,拒不救援友邻部队罪等。值得注意的是,我们这里所说的“纯正”指的是该类犯罪只能由不作为行为构成,而不能由作为行为构成。同时,在纯正不作为犯罪的犯罪构成中,对法定义务的违反,是该类犯罪成立的前提,也是该类犯罪构成纯正不作为犯罪的构成要件中的重要内容。

(二)不纯正不作为犯(又称不真正不作为犯)

所谓不纯正不作为犯,是指行为人以不作为的形式实施的通常以作为形式实施的犯罪,例如以不作为形式实施的交通肇事后逃逸甚至放任更严重危害后果发生的间接故意杀人案件等。

在大陆法系国家的刑法学者眼中,对不纯正不作为犯的认识主要有以下三种观点:(1)认为不纯正不作为犯是行为人以不作为形式实施的通常以作为形式实施的犯罪。该观点是我国目前的通说。(2)认为以不作为的方式实现了法规中以作为形式规定的犯罪构成要件的犯罪叫不纯正不作为犯。这种观点是日本目前的通说。(3)认为不实施法律期待的一定行为并因此而导致一定结果构成的犯罪叫不纯正不作为犯。这种观点目前是德国的通说。

大家知道,不纯正不作为犯是不作为犯中的一个十分重要的犯罪形态,其构成之复杂,再加之我国目前对于不纯正不作为犯罪只是通过刑法理论予以确认,在现行刑法中并无相关明文规定,因此对不纯正不作为犯的认定比较困难。本文认为,对不纯正不作为犯的把握应从不作为与作为的本质区别即二者违反的义务法规的性质上着手,同时注意以下几个方面:第一,行为人的作为义务必须是能够防止危害结果发生的义务;第二,对于危害结果的发生,行为人有能力制止却未制止;第三,行为人未履行该防止义务同作为具有构成要件上的等价性;第四,行为人的不作为行为同危害结果的发生之间存在因果联系。

(三)混合不作为犯

我国有学者根据刑法分则对具体犯罪的不作为模式,除了把不作为犯分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯之外,还提出了另外一种不作为犯,即混合不作为犯。该学者在其著述中将混合不作为犯表述为“混合不作为犯是指既有作为又有不作为共同构成的犯罪形态”,同时他还指出,“混合不作为犯的特点在于作为与不作为必须同时存在才能构成犯罪,如果只有作为或者只有不作为,则不能成立该犯罪”,例如我国现行刑法规定的抗税罪和走私罪便同时包含作为和不作为两种行为。在抗税罪中不交税是不作为行为,抗拒收税则是作为行为;同样,在走私罪中,不如实申报出入境物品是一种不作为行为,逃避海关检查却是作为行为。

这里我们所说的不作为和作为同时存在,实际上他们都是不作为的两个不同方面,决不能将其区分为两种行为。前面我们曾谈过,刑法之所以将不作为行为确定为一种犯罪行为,一方面在于不作为行为的存在实际上是对刑法所保护的社会关系的一种侵害,即对社会法益的侵害;另一方面,这样一种行为的存在同时也是对法定义务的违反。在上面我们说到的抗税罪和走私罪中,通过仔细观察不难发现,抗税罪中的抗拒收税行为是对法律规定的不依法纳税义务的违反,走私罪中的逃避海关检查行为是对不依法接受海关监管义务的违反,此二者同抗税罪中的不交税这样一种不作为行为和走私罪中的不如实申报出入境物品的不作为行为,都属于严格意义上的不作为行为。因此在具体实践中,应将这里所说的混合不作为犯中的不作为和作为同刑法上规定的不作为行为和作为行为区别对待。

(四)依抽象或者具体的形态划分的不作为犯

日本刑法学者泉二新熊认为,将不作为犯划分为纯正不作为犯与不纯正不作为犯实属错误的划分方式。日本刑法学者柏木千秋也认为将不作为犯分为真正不作为犯与非真正不作为犯不妥,而主张以抽象的作为与不作为和具体的作为与不作为来划分不作为犯。我国台湾的蔡墩铭教授也认为“作为犯与不作为犯之概念,因观察点不同有抽象的概念与具体的概念之分”,同时他还认为抽象的不作为犯“谓自刑法规定之形式上以不作为为内容之犯罪”,具体的不作为犯“谓实现犯罪之具体的行为而以不作为之方式实现之犯罪”。

尽管刑法学者们众说纷纭,但是我们仍然认为将不作为犯依抽象或者具体的形态分为抽象的不作为犯与具体的不作为犯同纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯并没有什么实质上的区别,只是两种分类的出发点和观察问题的角度不一样罢了。例如柏木千秋反对将不作为犯划分为真正不作为犯和非真正不作为犯,认为同为不作为犯,本来应该由作为行为实现的犯罪,却由不作为行为给实现了,只是因为这种逻辑方面的层次不同,就一方面称之为真正,另一方面称之为非真正,好象对比地把不作为犯一分为二,因此他认为这种本来应该由作为来实现的说法是一种直观的武断的判断。传统上的刑法理论将不作为犯分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯是针对不作为犯罪的结构而言的,通过观察我们发现,不管是传统上的对不作为犯分类还是柏木千秋的依抽象的或具体的形态对不作为犯的分类,它们在不作为犯罪的结构上都是一样的,二者都是按照以不作为形式实施的以法定构成要件为标准的犯罪,只是柏木千秋的划分方法是依据刑法规定上的犯罪构成要件中的具体行为状态的不同而将不作为犯罪分类的罢了。得出这种结论的原因在于观察问题的角度和出发点不一样,但是这与将不作为犯罪分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯的观点并没有本质上的矛盾。

 四、关于产作为犯罪

(一)对不作为犯的处罚是否违反罪刑法定原则

一直以来,由于不作为犯违反的是命令性规范,作为犯违反的是禁止性规范,总有学者认为对不作为犯的处罚特别是对不纯正不作为犯的处罚是类推适用以作为方式构成的犯罪,因此产生了违反刑法上的罪刑法定原则的疑问。本文不同意该观点,因为;首先,命令性规范和禁止性规范都是我们日常生活中的行为规范,而同样是裁判规范的刑法条文,其最终的着眼点应是行为可能造成的危害后果而非行为本身,因此我们应当将刑法作为裁判规范的意思理解为在其背后存在着针对不同情形而发生和设定的禁止性规范与命令性规范,不能认为刑法规范的设定是以作为犯的禁止规范为构成要件内容的。例如,当行为人以不作为的方式实施了可能产生危害后果的行为时,与之行为相对应的应是刑法背后的命令性规范。故,处罚不纯正不作为犯不违反罪刑法定原则。其次,我们知道,罪刑法定原则中的法定并不仅仅指对行为人之行为的法定,还包括对行为人之义务的法定,其中对法定义务的规定不仅仅限于刑法中的规定,也应该包含其它法律法规中关于义务的规定。同时,对法定义务的违反,不仅是不作为犯成立的前提,也是不作为犯罪构成要件中的一个重要组成部分,不作为犯就是通过对命令性规范的违反从而实现了作为犯的构成要件。因此,不纯正不作为犯的构成要件符合作为犯,对其进行处罚不违反罪刑法定原则。综上所述,我们认为,对不作为犯的处罚并不违反罪刑法定原则。

(二)不作为犯中的纯正不作为犯是否属于结果犯

在我国,大多数刑法学者都认为纯正不作为犯就是结果犯。例如姜伟教授在其著述《犯罪形态通论》中就明确指出:纯正不作为犯都是结果犯。但是也有学者认为纯正不作为犯只要违反法律规定的作为义务而不作为的,即构成不作为犯罪,并不要求其具备危害结果。同时,我国台湾的一些刑法学者也认为纯正不作为犯中的不作为不必有危害结果发生。此外,在日本刑法学界也有学者认为纯正不作为犯不一定就是结果犯,例如牧野英一博士就认为只要行为人不实施法律上期待的一定的行为,无论该不作为行为是否能导致一定的危害结果发生,都可构成纯正不作为犯罪,也就是说,行为犯也可构成纯正不作为犯罪。即便如此,我们还是认为纯正不作为犯罪应该都属于结果犯的范畴,因为在我国刑法规定中纯正不作为犯罪的成立,不仅要求不作为行为的客观存在,还要求该行为对刑法所保护的社会关系造成了一定的侵害。例如,我国现行刑法第四百二十九条就规定:在战场上明知友邻部队处境危急请求救援,能救援而不救援,致使友邻部队遭受重大损失的,对指挥人员,处5年以下有期徒刑。在这一行为中,其不作为行为不仅违反了刑法规定所潜含的禁止性规范,同时也违反了军事法规中的命令性规范。由此可以发现,即使不作为行为的存在就是对法定义务的违反,即对刑法所保护的社会关系之应尽义务的违反,但是如果行为人的不作为行为没有对刑法所保护的社会关系造成损害结果,那么我们就认为没有必要对该行为人进行刑罚处罚,只有在行为人的不作为行为造成了损害结果的情况下对其进行处罚才符合罪行法定原则。综上所述,在我国目前的状况下,本文认为纯正不作为犯就是结果犯。

 

 

参考文献

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