摘要 共犯脱离的主观方面应以脱离者基于自己的意志，彻底放弃能够继续实施的犯罪行为或防止犯罪结果的发生为条件。“基于自己的意志”要求脱离者必须是以自觉的、积极的态度放弃犯罪行为，“彻底放弃”并不简单地指消除后来的犯罪行为，而要以清除犯罪行为之间的连续性为要素。

关键词 共犯脱离 基于自己的意志 彻底性

所谓共犯脱离是“指处于共犯关系的两人以上者的一部分人在完成犯罪行为之间，放弃犯意，中止自己的行为，不参与其后的犯罪行为的情况。”①“放弃犯意”即成为共犯脱离的主观方面的要求，如何理解“放弃犯意”理论界存在不同的认识，笔者认为脱离者的“放弃犯意”，必须以是基于自己的意志，彻底放弃能够继续实施的犯罪行为或防止犯罪结果的发生为条件的。

一、对“基于自己的意志”的理解

如何理解“基于自己的意志”，理论上有主观说，限定主观说，客观说，折衷说。限定主观说将“基于自己的意志”限于广义的后悔，注入了伦理因素，但作为法的责任是应该局限于以非难可能性为基础的规范责任，没有必要将责任扩大到伦理责任。客观说将放弃犯罪的动机情况在一般经验上能否产生强制性影响作为是否“基于自己的意志”的标准，它将行为人的意志与一般人的意志混同。折衷说兼顾了主客观两方面的标准，但它忽视了由行为人个体差异而导致的本人对外部事实的不同切身感受。②

对“基于自己的意志”的理解，笔者倾向主观说，也就是说行为人必须是以自觉的、积极的态度放弃犯罪行为。因为对脱离者而言，不仅要求主观上的放弃意思，更要求客观上的放弃行为，这就需要脱离者放弃犯罪意图的自动性。对于自动性，主要从两个方面来考察：一是行为人自认为当时可以继续实施与完成犯罪，只要其确信在当时有条件将犯罪进行到底，即使在他人看来实际上不可能继续进行或根本无法完成犯罪，但只要行为人并不了解这种情况放弃犯罪，应认定为“基于自己的意志”；二是如果犯罪行为在客观上完全有可能继续进行或完成，但行为人却误认为不可能完成而停止的，则不应认定为“基于自己的意志”。因此，判断行为人是否具备自动性，不能单纯强调行为人主观上的内因决定作用，也不能单纯考虑外界因素的作用，应将二者有机结合，具体问题具体分析：一是如果外界因素不足以迫使行为人放弃犯罪意图，行为人也明确认识到这一点，而行为人放弃犯罪的，视为“基于自己的意志”；二是如果外界因素在客观上足以阻止行为人继续实施犯罪，但行为人在当时并没有认识到这些因素存在或并不认为这些因素足以阻止其完成犯罪的情况下而放弃犯罪的，视为“基于自己的意志”；三是如果外界因素不足以阻止犯罪进行，但行为人却误认为其足以阻止犯罪的完成而停止犯罪的，不属于“基于自己的意志”；四是如果外界因素足以阻止犯罪继续实施和完成，并且行为人也认识到犯罪难以完成，不能认定为“基于自己的意志”。

二、对“彻底性”的理解

共犯脱离的“彻底性”，指行为人彻底放弃了原来的犯罪，在主观上行为人彻底打消了原来的犯罪意图，在客观上行为人彻底放弃可以继续进行的犯罪行为。这种彻底性是相对意义上的，即行为人所彻底放弃的只是正在进行的某个具体的犯罪，而不是指行为人在以后任何时候都不再犯此种罪，亦不意味行为人在以后都不再犯罪。③笔者同意此观点，因为如果将“彻底性”理解成为绝对的彻底，即行为人此次脱离共犯关系，放弃犯罪行为，以后行为人再也不和其他共同犯罪人一起实施犯罪行为，或实施此种犯罪行为，未免偏颇。考察行为人的犯罪行为，应当结合行为人实施犯罪时的主客观方面加以分析定性。

共犯脱离的实质在于脱离者出于不再继续实施某种犯罪的意志以及在此种意志支配下的放弃犯罪的行为，它割断了同先前的犯罪意图和犯罪行为的联系，也就是说脱离者必须具备两个行为：先前的犯罪行为和后来的脱离行为。脱离行为是关键点，在绝对意义的彻底性的情形下，脱离行为之后不容许存在任何犯罪行为，即脱离者在脱离此次犯罪活动后，金盆洗手，再也不实施任何犯罪行为了；而在相对意义的彻底性的情形下，脱离行为之后容许存在后来的犯罪行为，那么先前的行为与后来的犯罪行为之间的联系就成为是否符合共犯脱离的条件的关键所在。所以，“彻底性”并不简单地指消除后来犯罪的犯罪行为，而是清除前后两个犯罪之间的连续性。连续性包括主观上犯罪意图的连续性和客观上犯罪行为连续性，如果前后两个犯罪具有这种连续性，则脱离行为不具有“彻底性”。如果前后两个犯罪之间的连续性已经被脱离行为所消除，则脱离行为符合“彻底性”的要求，可以成立共犯脱离。以此为基准可将“彻底性”分为以下两种情形进行分析：一是脱离者虽然出于自己的意志当场停止犯罪行为的实施，但其意图仅仅是暂缓实施此行为，而是要等待日后条件、时机更成熟，更有利时再继续实施同样的犯罪行为。例如甲、乙、丙共同抢劫一家店铺，但因店铺钱物很少，甲认为为小利而冒牢狱之苦的风险不值，要抢就大干一把，进而放弃此次抢劫的意图并极力劝说乙、丙也放弃。在这种情形下，甲的行为虽然是“基于自己的意志”而放弃此次犯罪的，但是其犯意并没有真正消除，不符合“彻底性”要求。二是脱离者“基于自己的意志”放弃此次犯罪行为，日后又实施与先前犯罪相同或不同的犯罪行为。在前一种情形下，后来的犯罪在罪质上与先前的犯罪相同；后一种情形下，后来的犯罪在罪质上与先前的犯罪不同，但只要是行为人在主观上出于新的犯罪意图，客观上也并未利用先前的犯罪所创造的条件去实施新的犯罪，从主观、客观两方面来看，后来的犯罪与先前的犯罪均不存在连续性，所以应认为其脱离行为符合“彻底性”的要求。

注释：

①林山田．刑事法论丛．台湾：政治大学法律系．1987年版．第743页．

②赵秉志．犯罪总论问题研究．北京：法律出版社．2003年版．第464页．

③高铭暄．刑法学原理．北京：中国人民大学出版社．1993年版．第336-337页．