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罪与罚:许霆案的法律思考
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作者:Lawpass  来源:Lawpass  阅读:

 

摘要:许霆案在中国引起了很多争议,一时之间成了媒体的焦点。人们普遍认为许霆无罪或者认为判决过于严重。对于许霆的行为究竟是侵占罪还是盗窃罪有很多争议,本文认为许霆的行为不能构成侵占罪,且能否构成盗窃罪尚存疑问。本文并不局限于对案件本身的探讨,作者通过运用法哲学、法社会学等研究方法,认为许霆的行为具有不可复制性,社会危害性很小,结合刑事法制谦抑性的原则,许霆的行为完全可以不入罪。媒体在许霆案中表达了司法机关不一致的观点,因此本文对于媒体和司法之间的关系也作了深入的探讨,认为媒体的观点有合理性的因素,并不妨碍司法独立,且在一定程度上值得司法机关参考。

关键词:许霆案;罪名;刑罚;谦抑性

 

CRIME AND PUNISHMENT

—— SOME LEGAL THINKING ABOUT THE XUTING CASE

Abstract: The Xuting case, which is focused by mass media, is a controversial issue in China. Many people insist that Xuting is innocent and the penalty is too severe. This paper maintains that Xuting’s act is not unjust enrichment, but it is not the reason that Xuting should be sentenced to life imprisonment. The crime name of Xuting case is hard to be determined, in the author’s opinion, Xuting’s act is not illegally taking. Whether it is theft is also questionable. The research in this paper is not confined in the case itself, with the theory of jurisprudence and sociology of law, the author maintains that Xuting’s act can not be duplicated and does little harm to the society. So the judicial oragns could avoid the tough case by the negative principle of criminal legal system. The mass media presents lots of ideas which do not agree the court’s verdict, so this paper also pays much attention on this phenomenon. This paper’s idea is that some opinions released by the media contain reasonable elements and do not harm the independence of the judiciary.

 

Key words: The Xuting Case; The Name of Crime; Penalty; Negetive Principle

前言

许霆案在中国引起的反响可谓空前绝后,在中国历史上还没有过类似的案件能够引起全民参与如此广泛和热烈的讨论。如果说2006年对于邱兴华案的讨论人们尚能分成两派:一派主张给予邱兴华精神病司法鉴定,另一派主张不能给予鉴定而直接判决并执行之;那么许霆案则有更多的不同,人们聚集于媒体几乎呈一边倒的势态向司法机关发难,如果说人们在许霆案的讨论中也能分派别,那么就是一派认为许霆根本没有犯罪,一派认为许霆案的判决太重。

许霆案能在中国大陆引起如此强烈的反向,给我们带来了很多思考;许霆案本身也成了法学界研究中国司法制度、法律意识的一个良好样本。本文就是在许霆案重审结束的背景下,展开一些研究,以探讨许霆案背后更为深层次的内容。

一、许霆案基本情况简介

许霆案的案情并不复杂,主要如下:

2006 4 21 日,位于广州天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行的一台自动取款机(ATM),由于广电运通金融电子股份有限公司为其进行系统升级,一度出现故障。

在当晚10点左右,24岁的山西临汾市襄汾县小伙子许霆发现,他在ATM 里取了1000 元后,银行卡里才扣掉1元,他尝试性地再取一次钱,还是取1000元扣1元。随后,许霆利用他余额170多元的银行卡,分171次从ATM中提取了17.5 万元。在被银行发现后,许霆携款潜逃一年,一年之后,他在陕西宝鸡火车站被警方抓获。

近日,经过一审,广东省广州市中级人民法院将许霆案定性为“盗窃金融机构,数额特别巨大”,判处许霆“无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收全部个人财产”。

    媒体报道该案后,社会各界包括许霆及其家庭并不认同这个判决,有人认为许霆是无罪的,也有人认为法院对许霆的判决太重了。200819,广东省高级人民法院裁定,将许霆案发回重审,许霆被判处5年有期徒刑,并处2万元罚金。

对于许霆案的争论,因为重审判决而告一段落,但是其中引发的思考,却是持久的。

二、许霆案的罪名之争

那么许霆恶意取款的行为究竟触犯了刑法了吗?在我国司法实践中,经常出现的一种不正常现象就是对一种看似有罪的行为往往先定性为有罪,然后在现有罪名中寻找一个最相似的罪名,并且机械地把两者结合起来,形成一个奇怪的“三段论”。对于许霆案也是如此。应该说,许霆案的行为属性及其罕见,行为定性及其困难。但是在司法机关的潜意识里,这是一种有罪的行为,然后再确定这种行为究竟触犯了什么罪名。应该说,这种思维方式和办案方式违反了无罪推定的原则。

无罪推定原则是刑事诉讼法的基本原则之一,是指在经过正当程序审判之前,任何人都不得被认定为有罪。也就是说,在宣判之前,任何人在法律上都是清白的。但是在许霆案中暴露的问题就是面对这一疑难刑事案件,司法机关苦苦寻找罪名给许霆安上,并惩罚之。这些被选中的罪名有侵占罪和盗窃罪。下面分别就这两种罪名进行论述。

(一)侵占罪说

根据法律规定,所谓“侵占罪”,是指以非法占有为目的,将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交还的行为。从侵占罪的定义来看,可以发现侵占罪的构成要件包括如下几项:

1.客体要件

侵占罪侵害的客体是他人的财产所有权。本罪的犯罪对象为他人的交给自己保管的财物、遗忘物和埋藏物。所谓他人的交给自己保管的财物即代为保管的他人财物,是指通过他人委托或依照契约或有关规定而为他人收藏、管理的财物,所谓他人的遗忘物,是指出于自己的本意,本应带走却因遗忘没有带走的财物;所谓埋藏物,是指为隐藏而埋于地下之物。

2.客观要件

侵占罪在客观方面表现为将他人的交由自己代为保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交还的行为。有两点需要注意:第一、要有通过正当、善意、合法的手段,持有他人财物的行为。这是构成本罪的重要前提,也是本罪区别于其他犯罪的重要特征。如果不是通过正当、善意、合法的手段持有该财物即持有该财物就具有非法性,则不可能构成本罪;第二、必须是将他人的财物非法占为己有,拒不交还的行为。所谓占为己有,是指应当将他人交为自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物当成自己的财物,以所有人自居,擅自加以处分、使用和收益。有的是将财物出售、赠与他人,有的是出租、消费、充抵债务、设定抵押加以使用,但不能包括故意毁坏这种处分。

3.主体要件

侵占罪的主体为一般主体,凡年满16周岁具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。

4.主观要件

侵占罪在主观方面必须出于故意,即明知属于他人交与自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物而仍非法占为己有。过失不能构成本罪。构成本罪还必须具有非法占有的目的。仅有故意而无非法占有之目的,如故意毁坏所代管的他人财物、遗忘物或者埋藏物,或者要求他人偿付因代管等支出的费用而迟延交还的或者因不小心毁坏或丢失的等,就不能以本罪论处,

从许霆案的案件事实来看,有如下几点值得注意:

1)许霆所取钱款是否属于他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物?

笔者认为,许霆所取钱款很难说是他人交给自己保管的财物。[①]理由是,许霆是主动取款的,而非被动接受钱款的。这些钱款当然也不是银行的遗忘物或者埋藏物。所以许霆所取钱款在法律属性上与侵占罪的对象不相符合,从这一点上就可以排除许霆的行为构成侵占罪。

2)许霆占有钱款的行为是否属于变合法占有为非法占有?

如上所述,许霆占有的钱款不属于侵占罪的对象,那么许霆占有这些钱款的行为本身应该如何定性呢?笔者认为,许霆的行为就是民法上的非法占有,不存在变合法占有为非法占有这个过程。理由是既然这些钱款不能看作是银行交给许霆保管的财物,也不属于遗忘物埋藏物,那么许霆之前占有钱款的行为也就不能看作是合法占有。

至此,我们可以清晰地看到,许霆的行为根本不构成侵占罪,其行为完全不符合侵占罪的构成要件。任何把许霆的行为理解为侵占罪的观点都是不对的。

(二)盗窃罪说

盗窃罪是另一种判断许霆行为的观点,持这些观点的人认为,许霆的行为构成了盗窃罪。许霆到底是否构成盗窃罪是控辩双方争论的焦点,也是许霆案庭审的主要内容。本文在此对许霆的行为是否构成盗窃罪作一分析。本文还是承袭上文的研究思路,从分析盗窃罪的构成要件开始。

盗窃罪是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物,数额较大的行为。它的构成要件如下:

1.客体要件

盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权。侵犯的对象,是国家、集体或个人的财物,一般是指动产而言,但不动产上之附着物,可与不动产分离的,例如,田地上的农作物,山上的树木、建筑物上之门窗等,也可以成为本罪的对象。

2.客观方面

盗窃罪在客观方面表现为行为人具有秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。所谓秘密窃取,是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法,暗中将财物取走的行为。其具有以下特征:秘密窃取是指在取得财物的过程中没有被发现,是在暗中进行的。秘密窃取是针对财物所有人、保管人、经手人而言的,即为财物的所有人、保管人、经手人没有发觉。在窃取财物的过程中,只要财物的所有人、保管人、经手人没有发觉,即使被其他人发现的,也应是本罪的秘密窃取。秘密窃取,是指行为人自认为没有被财物所有人、保管人经手人发觉。如果在取财过程中,事实上已为被害人发觉,但被害人由于种种原因未加阻止,行为人对此也不知道被发觉,把财物取走的,仍为秘密窃取。

3.主体要件

本罪主体是一般主体,凡达到刑事责任年龄(16周岁)且具备刑事责任能力的人均能构成。

4.主观方面

本罪在主观方面表现为直接故意,且具有非法占有的目的。所以盗窃罪也是目的犯的一种。

那么,许霆的行为构成了盗窃罪了吗?也就是说许霆的行为构成了盗窃罪的犯罪构成了吗?

从许霆的行为来看,表面上许霆符合盗窃罪的构成要件,但是在客观方面仍然存在疑问,主要表现为以下两个方面:

1)许霆的行为是否属于秘密窃取?

许霆使用的银行卡是合法办理的,他取款的记录也将被银行悉数记录在案的。而且,许霆取款当时的影像在由银行的摄像设备全程记录。因此,许霆的行为似乎不能说是秘密窃取。但是许霆在主观上可能认为自己在秘密取款,不过根据现代人的一般常识,银行有严密的监控设备,这一点应该大多数人都知道,相信许霆也不例外。

2)许霆取款行为的性质之辩

法院在审理案件的过程中认为,许霆第一次取款1000元是合法的,第二次取款1000元的行为则非常复杂。法院认为,从第二次取款行为开始,其中每1000元中,1元是合法的,999元是非法的。至此,我们可以发现,法院给一个行为定了两个性质,但是一个行为同时具有合法和非法的性质这在法理上甚难想象。在笔者所具备的法学知识和接触的法律案件来看,还没有发现过一个行为同时具有非法和合法的性质,或者说一个行为在民事上是合法的,却触犯了刑法。

因此,许霆案中许霆在客观方面是否符合盗窃罪是存在疑点的。此外,如果撇开刑法关于盗窃罪的规定,光从社会危害性的角度来看,许霆案甚至可以说是毫无社会危害性的。原因如下:

1)许霆案中许霆所取钱款完全可以被悉数追回。

由于银行具备完善的电子监控设备和详细的客户操作记录,因此,银行方面完全可以立即追回钱款。事实上,在本案中,广州市商业银行对追回被取走的17.5万元并不积极,因为这对于银行来说,只是很小的一笔书目,和银行坏账、呆账相比,根本微不足道。当然,银行还可以从其他地方获得保险和赔偿,因为银行根本不在乎这些被取走的钱款。从本案来看,许霆取款回家后,心生懊悔,在家等待两天,但是无人前来索要。

2)银行方面的损失可以获得保险和赔偿。

如今,ATM机已被银行广泛采用,这种机器大部分安置于银行之外,面临着一定得到风险。银行在与机器供应商签订的协议中,一般均有风险承担的约定,来避免银行的损失。事实上,在本案中银行也获得了供应商的一笔赔偿。

3)刑法第十三条但书的规定。

刑法第十三条但书的内容是:“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”这一个法条充分考虑到了社会现实的多变性,也在刑事立法中使我国刑法具备一定的谦抑性。[②]事实上,许霆案也完全可以按照这一条但书处理。类似的ATM取款机漏洞在国外也有所发生,但是很多情况下,均被认为是不具社会危害性而免于刑事处罚,或者仅仅苛以类似于行政处罚的短期的监禁。[③]

 

三、许霆案的量刑之争

笔者的观点是许霆案由于不具备社会危害性而不应该被判定为有罪。理由在上文中已经有所陈述。此外,笔者认为该案案情特殊,许霆是被动利用了银行系统的漏洞,而不是积极主动地利用该漏洞。而且,许霆的行为具有不可复制性。即,许霆虽然利用银行ATM机的系统漏洞取得巨额钱款,但是其他社会成员几乎不能在全国所有的ATM机中在此寻找到一台类似的有故障的机器,并且从事类似于许霆的行为。因此,许霆的行为和一般的盗窃银行、抢劫银行不同,一般的盗窃、抢劫银行具有一定的示范意义,即其他社会成员可能会仿效这种行为来继续从事盗窃、抢劫银行的行为,给社会带来损失。但是许霆的行为几乎没有任何示范意义。从刑罚的目的来说,刑法就是为了实现一般预防和特殊预防,对于一项本身没有危害性的行为,而且该行为同时又没有任何示范意义,那么刑罚的正当性和合理性有如何体现?

至此,本文引出了另外一个重要的内容,即,即使许霆被认定为盗窃罪,对许霆苛以的刑罚是否适当?为了更好地研究这个问题,我们应该从以下几个角度来考虑。

1ATM机能否算作金融机构。

ATM机能否算作金融机构这个问题上,人们也产生了很多争议。有的认为ATM机不能算作金融机构,因此许霆的行为只是一般的盗窃;有的认为ATM机应该算作金融机构,因此许霆的行为属于盗窃罪的加重情节。笔者的观点是,ATM机器确实应该属于金融机构。理由是:第一、ATM机一般在银行网点内外,但是均在银行控制的范围之内,此外银行还在ATM机器上面或者附近配备了高科技电子监控设备,在装潢、名称等方面也均与银行一致,因此ATM机器属于刑法上所说的金融机构。第二、如果不把ATM机看作是金融机构,那么在发生砸毁ATM机,窃取钱款的案件时,显然无法做到罪责刑相适应。

2)现行刑法对盗窃的法定刑是否合理。

在许霆案发生后,人们对于一审的量刑表示不满,认为判刑太重。如海南大学法学院副教授王琳就表示,“罚应当其罪,无期徒刑对于一个因意外发现了ATM 机的漏洞而被引诱犯错的公民来说,偏重了”。[④]笔者认为,如果把许霆案定性为盗窃罪,并且把ATM机定性为金融机构,那么法官对于许霆案的无期徒刑的判决并没有任何不妥,法官秉公司法的精神甚至还值得赞扬。但是法学研究的意义并不是分析实定法,而是要适当地超越实定法,对实践中发生的案例作更为深入的分析。

笔者认为,我国刑法对于盗窃金融机构的法定刑设定过于严重,理由如下:

1)我国刑法第二百六十四条规定:“盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;有下列情形之一的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产:(一)盗窃金融机构,数额特别巨大的;(二)盗窃珍贵文物,情节严重的。”笔者认为,刑法对盗窃金融机构设置较高的法定刑并无不妥,因为金融机构保管重资,很容易成为犯罪分子盗窃的对象,但是即使如此,目前刑法对于盗窃金融机构最高法定刑设置为死刑也是相当不妥的。事实上,对于盗窃罪设置如此高的法定刑在贝卡利亚所身处的启蒙时代就遭到了很多质疑,按照当时的法律规定,盗窃罪最高可以判决死刑,但是贝卡利亚等犯罪学先驱认为这根本不符合报应主义。

2)我国对于盗窃金融机构设置如此高的法定刑还有一个原因是我国曾经长期处于计划经济时代,金融机构为国家所有,盗窃金融机构被认为是侵犯了国有财产,所以才设置如此高的法定刑,但是这一观念在今天也许应该要得到修正,并且应该反映到刑事立法上来。此外,同样是涉及巨额资金的犯罪,贪污罪和盗窃罪的量刑幅度就明显不一样,这一点为广大百姓所诟病,被指责为同罪异罚。[⑤]

四、许霆案所引发的深层法律思考

以上论述从法律的角度论述了许霆案,笔者在上文中已经有所提及,法学研究的意义不能局限于实定法,而是要超越实定法,发掘案件背后更为深层次的内容。因此,在下文的论述中,笔者将从法理学、法社会学的角度去探讨许霆案给我们带来的启发。笔者主要从刑事法治的谦抑性原则和媒体与司法之间的关系两个方面来论述本部分的内容。

(一)从许霆案看刑事法制的谦抑性原则

“歉抑”一词本为中国人创造,后来传入日本,被日本法学家用作一个法学术语,后又传入中国。刑法的谦抑性,又称刑法的经济性或节俭性,在国外也称为谦抑主义。陈兴良教授提出:谦抑,是指缩减或压缩。刑法的谦抑性,是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。[⑥]因此,谦抑性一般被认为是刑事立法阶段中的一个概念。如上文提到的我国刑法第十三条的但书就属于谦抑性原则在立法阶段的贯彻。但是笔者认为,在司法阶段甚至是刑罚执行阶段均存在刑事法制的谦抑性.如果把谦抑性仅仅理解为刑事立法阶段的概念,那时相当局限的,不能解释诉辩交易、刑事和解、暂缓起诉、暂缓宣告、缓刑等制度的存在。这些制度的存在无一例外地表达了刑事法制谦抑性的精神。

因此,笔者认为,谦抑性是整个刑事法制的原则,在刑事司法中也有所体现。一些学者也表达了类似的观点,使笔者的设想得到了佐证。“刑法的谦抑性贯穿于刑法的立法与司法过程中,包括作为立法原则的谦抑性和作为司法原则的谦抑性。”[⑦]刑事法制的谦抑性和保障人权的观念是一致的,但是由于我国的重刑主义传统等原因,刑事法制的谦抑性原则没有得到很好的贯彻。

从许霆案来看,这是一起及其罕见的案例,许霆的行为具有不可复制性,可以预料,在未来若干年内都不可能有类似的案件继续发生。因此,刑法没有必要关注之,司法官员可以发挥自己的裁判艺术,动用刑法第十三条的但书规定,将其排除在犯罪行为之外,就可以较好地解决这个问题。[⑧]

从许霆案的重审结果来看,虽然司法机关依然认定许霆犯有盗窃罪,但是却在法定刑以下作出了判决,适用的法律条文是刑法第六十三条第二款:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”这一条文同样反映的是刑事法制的谦抑性,很少得到运用,但是从许霆案重审结果来看,司法机关对此已经有了清醒的认识。

(二)从许霆案看媒体与司法之间的关系

许霆案折射出来的另一个问题和媒体与司法之间的关系。媒体报道许霆案之后,民众一片唏嘘,纷纷指责银行和司法机关,力挺许霆。媒体上的主流观点是许霆无罪,或者是判决太重,太不公平。当然,司法机关对此也针锋相对,法院有关人士表示:“许霆案审判过程,特别是广东省高院做出撤销一审判决裁决,发回重审后,中院受到了舆论、政府等各方面压力,这不利于司法独立,也不利于法官对该案做出公正的判决。”[⑨]最年来,类似的状况不断出现,如邱兴华案、佘祥林案等等,无一受到了媒体的强烈关注。

那么,媒体与司法之间的关系到底是什么?或者说这种“媒体审判”对于案件的正常审理是否会产生不良影响?

笔者的看法主要有以下几点:

第一、媒体对司法的影响不可避免。现代传媒高度发达,社会上发生的一些疑难案件已经不再仅仅是司法案件,而是已经成了公共事件,成为人们公共生活中的一部分。以美国为例,美国曾经轰动一时的辛普森杀妻案也受到了媒体的广泛报道,最后法官甚至对着媒体的镜头进行现场审判。我国传媒业也发展迅速,一些案件进入媒体的视野实属正常。对于许霆案来说,由于其罕见性和一审判决过重而受到媒体的关注也在情理之中。总之,在现代社会,媒体对司法的影响是不可避免的。[⑩]

第二、媒体对司法会形成舆论压力,但是司法具有防卫机制。媒体热议司法案件对不可避免地会形成一定的压力,甚至会影响法院最终的判决。但是笔者认为,司法对于媒体的舆论压力有足够的防卫机制。如司法机关可以召开新闻发布会公布有关情况等等。事实上,所谓的“舆论审判”从来不能也不可能是类似于雅典城邦的多数人审判,法官完全可以依据法律规定作出判决而不考虑民众感受,因为舆论的力量毕竟是有限的,除非司法机关内部对于某些案子出现了分歧。笔者始终认为,在许霆案中,民众对司法机关的影响是有限的,之所以许霆案产生了重审的结果是因为司法机关内部对该案有较大分歧。

第三、媒体的意见可以传导某些有益信息。媒体传导的信息并不完全是非理性的,也有很多有益的信息在里面。这些信息可以供立法者和司法者参考,以完善将来的立法。“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。”媒体传导的是民众最深切的生活经验,事实上英美法系的陪审团制度的设立初衷就是为了使司法和民间的意见形成某种默契。在许霆案中,民意也发挥了一定的影响,这些意见中的合理因子也值得司法机关参考。

结语

 本文在我国司法界和新闻界的热点事件——许霆案重审结束的背景下,对许霆案进行了若干分析和研究。主要通过对许霆案案情的回顾来探讨许霆一案的罪名和量刑问题,但是本文真正的意蕴并不在于批判司法判决,也无意于对许霆案本身进行太多的评价,本文的立意是通过许霆案来发掘该案背后更为深层次的内容。本文综合运用了法律解释学、法哲学、法社会学等多种法学研究方法,对许霆案进行了深入的分析和思考。本文的观点是,对于许霆案之类的罕见案例,刑法其实没有必要作出评判,完全可以通过贯彻刑事法制谦抑性原则来避免此类的司法难题。本文对于许霆案引发的关于媒体与司法之间的关系也有独特的见解。

 

 

参考文献

 

[1] 贺莉丹.争议许霆案:侵占罪还是盗窃罪[J].半月选读.200802):10-11

[2] 陈兴良.刑法哲学[M].中国政法大学出版社.2004353

[3] 刘咏.论刑法的谦抑性[J].中州大学学报.20074):8-11

[4] 谈佳隆.刑法第63条或为许霆案重审解困[J].中国经济周刊.20088):38-40

[5] 李明明.大众传媒对司法审判的影响分析[D].山东大学硕士论文,20075

[6] 卞建林.媒体监督与司法公正[J].政法论坛20066

[7] 刘斌论.传媒与司法公正[J].社会科学论坛20056

[8]郭云忠.检察权谦抑性的法理基础[J].国家检察官学院学报,20075):8-11

[9]徐岱.刑法谦抑性原则下的刑事和解法律规制[J].吉林大学社会科学学报,20079):96-103

[10]张颖杰.刑法谦抑性践行之思考[J].海南大学学报人文社会科学版,200710):514-519 

www.lawpass.cn

[]许霆在庭审中曾主张,自己发现银行系统有漏洞后,觉得有义务为银行保管取款机内的钱款,所以才从中取出巨资。但是这些陈述被法官打断。参见:贺莉丹.争议许霆案:侵占罪还是盗窃罪[J].半月选读.200802):10-11

[]关于谦抑性的内容将在本文后续论述中谈及——作者注

[] 笔者认为,高科技产品的使用不可避免会带来类似的风险,银行和ATM机供应商其实对此已经有了充分的认识,因此在电子监控等方面会采取比较周密的措施。

[]新浪网.许彩亮称希望许霆案足以警戒他人[EB/OL]http://news.sina.com.cn/c/2008-03-12/113615132007.shtml,访问日期:2008-03-25

[] 当然,这只是公众的认识,事实上盗窃罪和贪污罪不能说是“同罪”,因为两者侵犯的客体并不一样,但是在社会危害性方面究竟何者为大,似乎还有待商榷。——作者注

[]陈兴良.刑法哲学[M].中国政法大学出版社.2004353,转引自:刘咏.论刑法的谦抑性.中州大学学报.20074):8-11

[]刘咏.论刑法的谦抑性[J].中州大学学报.20074):8-11

[]需要说明的是,刑法第十三条但书规定本身即表明了社会危害性和罪刑法定原则之间的冲突。笔者认为,该但书规定虽然存在被误用、滥用的可能,但是由于该但书的理论基础是刑法的谦抑性,一切适用该但书的结果均是非罪化,因此有其合理性因子,和保障人权的精神也相互契合。此外,在我国司法实践中,动用该但书的案例其实很少见,担心该但书破坏罪刑法定的观点过于多虑。——作者注

[]谈佳隆.刑法第63条或为许霆案重审解困[J].中国经济周刊.20088):38-40

[]李明明.大众传媒对司法审判的影响分析[D].山东大学硕士论文,20075

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