[摘  要]违约行为本身给合同当事人造成的非财产损害，不应该纳入违约责任予以赔偿。合同当事人一方的不法行为一方面构成违约行为，同时又侵害另一方的财产权 （绝对权）时，原则上既不能纳入违约责任也不能纳入侵权责任予以赔偿。但当该财产具有人格利益，例外的应该纳入侵权责任予以赔偿。

　　[关键词]违约行为，非财产损害，违约责任，侵权责任

　　一、概说

　　财产损害和非财产损害的划分是大陆法系国家最普遍、实际上也是最重要的分类方法。财产损害和非财产损害的划分不仅具有理论意义且对司法实践至关重要，将损害归为前者或后者会导致“全部赔偿或根本不赔偿”完全不同的结果，因为法律均对非财产损害的赔偿规定了非常严格的条件。[1]非财产损害作为损害的一种表现形式，主要伴随着近现代民法对民事主体人格权、身份权的保护，随着损害这一概念范围的扩展发展起来的。非财产损害是财产损害以外、与财产变动无直接关系、不能用金钱予以衡量和计算的损害形式。

　　非财产损害通常发生于人格权遭受侵害的情形，但在当事人之间有合同关系的情况下，也有可能发生非财产损害：一是一方当事人的违约行为同时侵害另一方当事人人身权，从而造成非财产损害的后果；二是一方当事人的违约行为造成对方履行利益、信赖利益的损失之外，这一事实本身属于侵害债权的情形，造成对方身体上的不便与不适心理、精神上的悲痛、痛苦、失去的满足以及心灵的伤痛；三是一方当事人的不法行为构成违约行为，同时这一行为又侵害对方当事人的财产权（不包括上述第二种即侵害相对权债权的情形，仅指绝对权，如物权、知识产权），因财产权的损害该当事人发生非财产损害的情形。

　　第一种情况发生的非财产损害，由于构成违约责任和侵权责任的竞合，各国学说和判例都认为此时的非财产损害应该归入侵权行为法的调整领域，准用侵权行为法的相关规定。即如果符合侵权行为法规定非财产损害的赔偿标准，则违约方要承担侵权赔偿责任。《瑞士债务法》第49条规定，因契约之违反而侵害生命、身体及其他人格关系，对于非财产上之损害亦应赔偿。同法第99条第3款规定，关于侵权行为负责程度之规定，准用于违反契约之行为。日本民法关于债务不履行发生的非财产损害，无明文规定，通说认为可类推适用关于侵权行为之规定。[2～3]我国台湾地区1999年颁布了对民法典的债编部分的修正案，明确规定因违约侵害人格权发生的非财产损害时的处理方法。第227条规定：债务人因债务不履行致债权人受侵害者，准用第192条至 195条及第197条之规定，负损害赔偿责任。而192条至195条及197条是关于侵权损害赔偿责任的规定。

　　二、违约行为本身引起的非财产损害赔偿

　　第二种情况发生的非财产损害，此时违约行为并不构成侵权行为，受害人显然不能依据侵权行为法请求赔偿。那么，是否可以将这一损害纳入违约责任予以赔偿，即违约责任中能否适用非财产损害赔偿，各国的立法、判例和学说的看法并不相同。

　　英美法一般认为，合同之诉不适用精神损害的赔偿，如果某个雇员因被解雇而蒙受羞辱，某个委托人因律师未能在离婚之诉中采取适当步骤保护其利益而遭受精神损害等，都不能根据合同要求赔偿。[4]美国《合同法重述》（第2版）第353条规定：“禁止对精神损害获取赔偿，除非违约同时造成了身体伤害，或者合同或违约系如此特殊以致严重的精神损害成为一种极易发生的结果。”

　　但是在英美法中，例外的情况下允许精神损害赔偿。主要表现在以下情形：（1） 因违反婚约所造成的精神损害；（2）因违约而造成人身伤害和精神损害，这种损害一般是根据侵权行为而请求赔偿的，但普通法在作出赔偿时常常并没有对违约和侵权之诉作出严格的区别；（3）因违约而造成非违约方不方便并使其遭受精神损害；（4）因某人极不负责或疏忽大意使他人蒙受羞辱和其他精神损害，可以获得赔偿。[5]

　　大陆法系原则上对因违约行为导致的非财产损害的赔偿持否定态度。《法国民法典》关于非财产损害赔偿的基本规定是第1382 条，该条规定：“行为人因其过失之行为致他人受有损害者，负赔偿责任。”但于合同法领域内，对于认可非财产损害赔偿则颇为消极，学术界长期以来也认为合同关系的目的不在保护当事人的人身利益而仅在保护其经济利益，故违约造成的非财产损害不属于赔偿的范围。[6]但在司法实践中，法院的判决又相继承认了一些违约案件中的非财产损害。1932年赛努商事法院判决，认为殡仪公司应该就迟延而承担死者亲属的非财产损害赔偿责任。之后法院的判例认为因对家庭合影失望而引起的非财产损害赔偿，甚至由于违约致马死亡而给人带来的巨大的悲痛也可获得赔偿。[7]《德国民法典》第253条规定：“非财产上之损害，以在法律有规定者为限，得请求以金钱赔偿之。”根据德国民法，只有因伤害身体或违背婚约而导致的非财产损害才可以获得赔偿。在债务不履行的情况下，一般不赔偿非财产损害。对于受害人因违约发生的不愉快，属于非财产损害，不能依契约法的规定请求赔偿。[8]1979年德国民法典增设的第651条第2款规定，将合同法意义上假期享受的丧失（旅行组织者责任）视为财产损害，适用违约赔偿责任。[1]（196）可见，德国民法仍对因违约造成的非财产损害赔偿持否定态度。

 　　《欧洲合同法原则》第9.501条规定：“（1）对由对方不履行而造成的且依8.108条未得免责的损害，受害方有权获取损害赔偿。（2）可获取损害赔偿的损害包括：（a）非金钱损害，和（b）合理的将会发生的未来损害。”[9]由国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》第7.4.2.条规定：“（1）受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。此损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何受益，但应当考虑到受损害方当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何受益。（2）此损害可以是非金钱性质的，例如包括肉体或精神上的痛苦。”协会在对该条第2款的注释中明确写道：“本条第2款明确规定对非金钱性质的损害也可以赔偿。这可能是悲痛和痛苦，失去生活的某些愉快，丧失美感等等，也指对名誉或荣誉的攻击造成的损害。在国际商业中，本规则可能会适用于受雇于一个公司或一个组织的艺术家、杰出的男女运动员、顾问等人员签订的合同。”[10]可见，上述两个国际法文件在例外情况下允许合同责任中的非财产损害的赔偿。

　　我国《合同法》第113条第1款在对赔偿原则和范围的设计中并未规定违约损害赔偿应当包括非财产损害赔偿，①这样，在发生违约方侵害对方人格权从而导致违约责任和侵权责任竞合、受害人发生非财产损害的情形，受害人可以且只能依照侵权行为法才能获得赔偿。有学者认为，具有侵权行为性质的违约行为造成他人非财产损害时，即使提起合同之诉，也应该获得赔偿。[11]因此，违约责任中应当适用非财产损害赔偿。我们应该突破原有见解，在学说上承认对违约场合非财产上损害的赔偿，并进而在理论上对其谋求正当化和系统化，在例外的情况下适用精神损害赔偿。[12～13]

　　我们认为，因一方当事人的违约行为本身给对方造成的非财产损害不宜纳入违约责任进行赔偿，理由如下：

　　其一，一般而言，受害人对因侵害人格权发生的非财产损害才能主张赔偿。虽然法国、日本民法规定侵害财产权引起的非财产损害也予以赔偿，但在司法实践中法院设置了较大的限制。也就是说，只有侵权法才能对非财产损害提供救济，而合同法对因违约行为造成的非财产损害，原则上是不提供救济的。如果违约行为已经构成侵权行为，则因此发生的非财产损害应当受侵权法的保护。既然违约责任中适用非财产损害的情况仅限于违约责任与侵权责任竞合的场合，那么在此情况下，为什么不基于侵权责任而一定要基于违约责任提出请求呢？[5]（438）

　　其二，在违约责任中适用非财产损害赔偿，将会给当事人在订约时形成极大的风险。一方面，在违约发生以后，并非所有的非违约方都会产生精神的痛苦、不安、忧虑等非财产损害。而且违约方也难以预料非财产损害的程度。另一方面，即使存在着非财产损害，由于其往往带有非常强烈的主观因素，难以参照市场价格进行计算，无法按客观的标准对其加以确定，若要赔偿难免造成对非财产损害的不当使用以及对情感伤害的过度赔偿。[14]这些都是违约方在订约时根本无法预见的。因此，在一方违约以后，要求违约方赔偿因违约造成的非财产损害，将会给订约当事人增加较大的风险，从而不利于鼓励交易。

 　　2001年最高人民法院公布的关于精神损害赔偿的司法解释，并未涉及因违约行为发生的非财产损害可以予以赔偿的问题。可见，我国法律目前不允许违约责任适用非财产损害。

　　三、违约行为同时侵害对方财产权引起的非财产损害赔偿

　　在合同有效成立以后，一方当事人的不法行为侵害了给付标的物，一方面构成违约行为，另一方面侵害对方当事人的财产权（绝对权），构成违约责任和侵权责任的竞合。侵害财产权一般导致受害人财产价值的减少，即引起财产损害。受害人可以依据侵权法的规定请求完全赔偿。在特殊情况下，侵害他人财产可能导致受害人精神上的痛苦，这本身也是一种损害后果，属于非财产损害。对这一损害形式是否予以赔偿，从各国立法来看，有两种立法例：

　　一是以法国和日本为代表，采肯定说。法国早在1833年的判例中就确定了这样一个原则：非财产损害赔偿所适用之规定与财产损害赔偿并无不同。受害人只要因不法行为而致精神损害，均可请求赔偿，造成精神损害的原因系受害人的财产权抑或人身权遭受侵害在所不问。[15]

　　二是以德国和瑞士为代表，持否定说。《德国民法典》第253条规定：“非财产上之损害，以法律有规定者为限，得请求金钱赔偿。”而法律有规定者，主要是第 847条，该条规定：“在侵害身体或健康，或剥夺自由之情形，被害人对非财产上之损害，亦得请求相当之金额。《瑞士民法典》第28条规定，任何人在其人格遭受侵害时，可以诉请排除侵害、损害赔偿金或给付一定数额的抚慰金。我国台湾地区民法也对财产权侵害产生的精神损害持否定态度。其”民法“第18条规定， 人格权受侵害或有侵害之虞时，以法律有特别规定者为限，得请求损害赔偿或抚慰金。

　　就侵害财产权导致的非财产损害而言，其本质上与侵害人身权益引起的非财产损害并没有区别，仅仅是加害人违反义务的不同。侵害人身权的情形，由于人身利益包含依附于个人的特性而无法用客观标准加以衡量的其他价值，法律通常赋予受害人非财产损害赔偿请求权，其目的在于更好地保护人的尊严和价值。但是，在侵害财产权的情形，人身利益与被侵害的财产是分离的，受害人尽管可能发生非财产损害，但是这一损害形式并非受害人的财产所包含。若赋予受害人非财产损害赔偿请求权，加害人可能会动辄得咎，对加害人的行为非常不利， 这样可能妨害行为人的自由。因此，我们认为，除非受侵害的财产权本身包含与权利人相关联的人身利益，由此产生的非财产损害可以请求赔偿外，侵害一般财产权导致的非财产损害，对其可赔偿性应予否定。

　　但是在司法实践中，一些法院在一些特殊的违约案件中，对因一方违约造成对方非财产损害， 已纳入违约责任而予以赔偿。

　　其一，在特殊的保管合同中，因为保管人保管不善造成保管物毁损、灭失。如因殡仪馆的过失造成寄存的亲人的骨灰被丢失，保管人因为重大过失而丢失他人寄存的祖传的物品等。法院作出精神损害赔偿的主要原因在于物品对受害人有特殊的意义，因物品的丢失引起了受害人精神上的痛苦，因此应该予以补偿。[16]

　　其二，在承揽合同中，因为承揽人的过失而丢失定做人提供的材料以及工作成果。而该材料或成果对所有权人而言具有特殊的意义。如照相馆丢失顾客交付洗印的遗照或者丢失交付洗印的结婚活动照胶卷。[16]（74）

　　上述两个案例，具有一定的相似性：两个合同的标的物都具有特殊的意义，与一方当事人的人格利益有较大的关联；一方当事人对标的物的情感利益远远超出其本身的价值。另一方当事人的行为导致标的物毁损时，可以引发财产上的损害，但主要是非财产上的损害，违约方仅赔偿财产损害的等价方式不足以弥补所有权人的心理创伤。就标的物而言，其既受合同法保护，也受侵权法保护。一方面，标的物是合同法的给付标的，另一方面，一方当事人对标的物享有所有权。违约方对标的物的侵害造成的非财产损害，可以适用侵权法的规定，依照2001年3月我国最高法院发布的关于精神损害赔偿问题的司法解释第4条的规定请求非财产损害赔偿。该条规定：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”可见，在例外的违约案件中，我们也不必借助违约责任对受害人的非财产损害予以赔偿，完全可依侵权法对侵害特殊财产权造成的非财产损害予以赔偿的规定，为受害人提供充分的保护。

　　[注释＆参考文献]

　　①我国《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”其一，就“损失”这一概念的含义而言，仅指财产损失，而不包括非财产损害；其二，非财产损害通常难以预见，不符合可预见性规则。参见江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社，1999年版，第93-94 页。

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