【摘要】：劳动关系的和谐是社会和谐的基础，构建社会主义和谐社会，必须保证劳动关系的协调与稳定。《劳动合同法》的出台是构建社会主义和谐社会的要求，是时代的产物。从2008年1月1日起开始实施的《劳动合同法》已四个多月，《劳动合同法》在企业等单位的实施情况是怎样的呢？事实证明广大企业对《劳动合同法》是认同的，执行的是好的，但我们并不否定《劳动合同法》本身就是带着保护弱视群体的权益的倾向，《劳动合同法》的实施是过度的强调了劳动者的权益和利益，为企业增加了相应的管理成本，今年全国两会的热烈召开期间部分委员就对《劳动合同法》提出了很多修改意见，这也说明《劳动合同法》在企业等单位的实施情况并不是那么顺利的，如部分企业想尽办法规避《劳动合同法》中对其不利的条文；员工和用人单位对《劳动合同法》中的某些条文理解不到位等。本文旨在就事论事进行探讨一些《劳动合同法》实施过程中产生的问题，希望提出一些有益的建议。

  　【关键词】：劳动合同法 规避 实施

　　一、引言

　　2008年是非常不平凡的一年，是落实十七大的第一年，是奥运会召开的一年，是改革开放30周年，也是《劳动合同法》实施的第一年。随着我国劳动关系向市场化转变，劳动争议案件逐年增多。为维护劳动者的合法权益，促进社会经济和劳动关系和谐发展，必须妥善处理劳动争议案件。《劳动合同法》随之产生，该法会对劳资关系和企业劳动人事或人力资源管理产生深远的影响。但该法实施情况如何?企业的落实情况又如何呢? 本文通过一些事例就在《劳动合同法》实施中发生的一部分问题进行探讨。

　　二、现行部分企业存在规避《劳动合同法》的情况

　　规避《劳动合同法》，不为职工缴纳社会保险的企业也有相当一部分。如某市一家服装厂几名女工投诉，她们中有人己在该厂工作10年，但企业一直未与她们签劳动合同，自然也未缴社会保险。可最近企业却要求她们从2008年1月1日起与企业签订劳动合同，但只字未提欠缴多年的社会保险费怎么办。根据《劳动合同法》相关规定，明年1月起，企业未与劳动者订立劳动合同的，一年内要按工资的双倍赔偿;一年后还不签订合同的，将视为与劳动者签订了 “无固定期限合同”。由于日前服装业招工难，企业一时无法裁减老职工，所以这家企业才不得不要求职工从2008年1月1日起签合同。这家企业虽然签订了劳动合同，却不愿补缴社会保险的问题。

　　针对这种情形职工可以以“事实劳动关系”存在期间社会保险费欠缴为由，向劳动监察部门或劳动仲裁部门投诉。有关专家指出，《劳动合同法》《就业促进法》的颁布实施，对于促进就业的长效机制、巩固发展和谐稳定的劳动关系、维护劳动者合法权益，具有重要意义。部分企业规避法律的做法实不可取。当前，社会经济在持续健康发展，企业不可能不用人。而且，《劳动合同法》有相关规定，企业按规定裁员后，6个月内重新招用人员的，在同等条件下优先招用被裁减的人员。另外，劳动者的法律意识不断增强，维权有法可依。尽管日前劳动行政部门虽不可能迅速执法到位，但执法力度在不断加大，这些矛盾最终将得到解决。企业应转变观念，把精力放在企业的长期发展上，而不是去想如何规避法律。

　　三、《劳动合同法》在企业的宣传情况

　　《劳动合同法》的颁布实施，使我们在为没有话语权的困难群体高兴的同时，也有深深的忧虑。在《劳动合同法》还未正式实施前，我国南方曾出现过企业大规模辞退员工的情况，很多人就有疑问，为什么不在《劳动合同法》宣布之日起就开始实施，立即执行呢？为什么给企业留下这么长的时间，把企业的员工辞退？

　　其实这并不是给企业留时间，是因为《劳动合同法》是对95年颁布的法的补充和完善，有很多地方做了修改，企业、职工、劳动保障部门都有一个过程。针对现在的滥用试用期，合同短期化等有针对性的做了补充。全国人大在此法的实施时间上还是考虑了如何更好的调整劳动关系，规范劳动关系的。对这么一部重要的法律，一些企业理解的不准确和担心也是很正常的。但是在落实这部法律时，我们的政府部门应怎样去作为？政府机关要贯彻好、宣传好这部劳动法，可通过几个途径，如劳动保障系统有执法监察的部门，执法部门可以深入企业内部进行宣传，劳动者发现违法现象可以举报；也有专门的热线系统，劳动者可以及时打热线电话咨询和举报；各个区劳动保障局服务大厅有综合受理部门，使劳动者的疑问及时消除；劳动者也可以跟企业打官司到仲裁部门。最大限度的适应和宣传《劳动合同法》，打消管理者和劳动者的顾虑。

　　在宣传方面还有问题就是国有企业等单位的管理者能否真心地承担起这方面的作用，能否积极主动地宣传《劳动合同法》？如果他们死死抱着企业利益不放，那么《劳动合同法》就不能在这些企业发生法律效力。如某国有企业请来法学专家为科级以上干部就《劳动合同法》的内容进行解读。培训结束后，他们竟聚在一起感慨：“这个《劳动合同法》不能向职工宣传”、“职工知道了，企业就不稳定了。”企业的管理者为何害怕职工知道《劳动合同法》呢？从分析该企业的现状就可以找到答案，该企业的现状是：

　　1、大部分职工的工作时间超过法定工作时间。“星期六加班是正常，星期天加班不确定”已成为职工的流行语。一线职工加班加点都是“自愿奉献的”，没有补助和加班费。

　　2、同工不同酬。该垄断企业下属的多种经营企业有全民工、集体工和临时工，同一个单位，甚至同一个班组，工资待遇分三六九等，全民工的工资是集体工的4～5倍。该企业部分全民工是主业淘汰型员工，在单位游手好闲还工资丰厚，因为端的是“铁饭碗”，“反正企业得养着”。这正应了一句俗话“挣钱的不出力，出力的不挣钱”。这是该垄断企业死抱二元结构观念而滋生出的怪胎。它在维护垄断集团自身利益的同时，也践踏弱势群体的人性。这种“以身定价”的等级管理显然与《劳动法》和《劳动合同法》是向背的。

　　3、福利差别大。全民工的福利由主业工会发放，逢节发放的食品等全民工大包小包往家拿，而集体工没有。多种经营企业的领导都是全民工，他们有了这份福利，就不考虑集体工的了。

　　4、存在歧视现象。主业岗位招聘、提干、评劳模，把集体职工排斥在外；集体工与全民工犯同样错误，集体工处理重，全民工处理轻。长期以来，在“以身定价”的体制度下，集体工身心备受压抑，他们谨小慎微，怕失去了这个饭碗。

　　劳资合作、劳动和谐是社会和谐的基础，但合作与和谐必须建立在平等的基础上。《劳动合同法》的核心，就是矫正劳动关系双方的不平等。在劳动关系上，坚持矫正正义就是坚持社会正义。

　　建议在宣传《劳动合同法》时，市、县工会要负起《劳动合同法》的宣传检查之责，不仅要求企业管理层学习，还要组织企业所有的职工学，让每个职工都知道《劳动合同法》；地方劳动监察部门要加强对企业用工、职工待遇的检查，维护《劳动合同法》的权威性，发挥法律应有的效力，进而促进社会的公平、和谐。

　　四、因“末位淘汰”制引发的问题

　　在某市一企业工作的小赵对所在单位“末位淘汰制”进行了投诉。他说，自己工作很努力，也完成了任务，但工作了3个月还是被末位淘汰了，他得重新找工作。小赵说，他在一家企业销售部门工作，由于企业效益很好，员工待遇很不错。企业规定了销售部门每个业务员的月销售任务，同时还制定了“末位淘汰制”，按照企业内部要求，如果连续3个月完不成任务或业绩排名倒数第一，责令辞职；如果不自动辞职，单位将予以开除。他说，公司的产品在周边地区比较有市场，自己每个月都能完成任务，但由于自己刚刚大学毕业，社会实践经验不足，连续排名末位。最后，部门主管、企业负责人找他谈话，他不得不主动提出辞职。小刘抱怨说，企业销售人员有基本工资、销售提成，业绩差就意味着收入低，本来压力就很大，排名最后还被“炒鱿鱼”，实在不公平。

　　“末位淘汰制”在改革开放后，从沿海发达地区逐步走向内地，现在“末位淘汰制”在国内很流行。客观地说，“末位淘汰制”对增加企业活力、增强竞争机制、防止职工消极怠工起到了积极作用。

　　从《劳动合同法》看，条文中规定的企业解除劳动合同的情形没有包括“末位淘汰制”。这就说明，企业内部的“考核不合格”、“工作不胜任”和法律规定的淘汰前提条件是两个概念。因此，单位不能单方面解除合同。排名末位虽然不能被解除合同，但单位内部采取的末位换岗、末位待岗培训等“末位淘汰”机制还是合法的，只不过“末位淘汰”的概念将重新注解。

　　还有一家国有企业负责人说，他们一直在搞内部末位淘汰，大体做法是：细化岗位差别，建立培训制度，对考核排名末位或完成不了考核任务的员工，调换工作岗位，将其安置在待遇较低的岗位上；有的视情况待岗，接受再培训，然后上岗。

　　五、部分员工对“终身员工”的理解”有误

　　事例：小夏是某市某企业的聘用员工，已与单位签订过两次3年的聘用合同，明年2月，聘用合同将再一次到期。这段时间，小夏和一同进单位的3个同事讨论最多的话题就是，等到合同到期，要不要申请与单位签订无固定期限劳动合同；如果明年单位提出来签无固定期限劳动合同时，他们要不要答应。有同事认为，他们已经满足连续两次与企业签订固定期限合同的条件，最好主动申请签订无固定期限合同，这样就成为企业的“终身员工”，有了“铁饭碗”，省得合同一到期就担心有变故呆不下去；小夏却觉得自己还年轻，又有技术，期限短的合同有利于自己以后遇到合适的机会“跳槽”，而签了无限期合同会不会把自己拴死了？

　　不少员工和用人单位对无固定期限劳动合同存在误解，认为无固定期限劳动合同就是终身合同，甚至是固定合同。其实，无固定期限合同不是“终身雇用”，更不是“铁饭碗”，它只是相对于有固定期限的劳动合同而言，除了未约定合同履行期限外，具备一般劳动合同的所有属性，也存在劳动合同的终止和解除情形。比如：用人单位与劳动者协商一致；劳动者违法违规，或者因生病、工伤等不能胜任工作；经济性裁员，比如企业破产等。对用人单位来说，即使与员工签订了无固定期限的劳动合同，只要发生法定或约定的终止和解除情形，用人单位还是可以根据规定终止劳动关系；而对员工来说，不能把希望都寄托在签订无固定期限的劳动合同上，一旦发生法定终止事项，仍然难逃被“炒鱿鱼”的噩运。而员工主动要求解除合同的情况，除了与用人单位协商外，还要参考《劳动合同法》中有关违约金方面的规定。

　　六、企业对职工“工龄归零”的问题

　　事例：李女士某企业上班已有10余年，工作一直很努力。去年11月中旬，她接到单位要与她终止劳动合同的通知。和她有同样遭遇的其他几名同事，无一例外是单位的“元老级”职工。经过几番交涉，单位同意他们可在离职后再竞聘上岗，但要签订一份新的劳动合同，而且工龄也要重新计算。

　　“工龄归零”是指用人单位迫使工龄较长的职工主动辞职，经历短暂休假期后，再竞聘上岗或进行一次性“裁员”，之后重新被招用。法学专家认为，企业采取种种招数让员工“工龄归零”，无非是担心与员工签订无固定期限劳动合同或在终止劳动合同时支付高额经济补偿金。

　　《劳动合同法》第14条规定：有下列情形之一，单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同：（1）劳动者在该单位连续工作满10年；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年；（3）连续订立两次固定期限劳动合同后，再次续订合同的。另外，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

　　企业利用各种手段将员工“工龄归零”的招数实际上行不通，判断员工在用人单位的工龄不再以劳动合同为唯一依据，“只要证实社保关系一直没有中断，这个员工的工龄就不会被‘归零’”。“工龄归零”的做法会导致员工对用人单位的不信任。在这里建议用人单位要从自身转变观念，比如说在配制劳动力的资源，大量使用短期化的资源，向经济化的过程中加强日常管理方面的转变。

　　七、违约金的实施问题

　　事例：在一家外地企业工作大学生刘某说，经过3个月的试用期，他和该企业签订了一年期的劳动合同。不料，一个多月前，家中发生变故，他想辞掉工作，回家探亲。然而，当初合同约定的3000元违约金让他产生困惑：如果在《劳动合同法》实施后提出解除劳动合同，他还需不需要承担违约金？

　　其实实施《劳动合同法》后，原来的《劳动法》依然生效，过去的合同只要还没到期，同样具有法律效力。就是说，即使小张在2008年1月1日后辞职，也必须承担违约金。违约金是指当事人在合同中约定的或法律所规定的，一方违约时应支付给对方的一定数量的货币。它一直是用人单位绑住劳动者的“紧箍”。尤其是近几年，社会上就业压力日渐增大，许多用人单位喜欢在劳动合同中写入违约金条款，甚至提高违约金数额，以此限制劳动者的自主择业权。

　　2008年1月1日后签订劳动合同，违约金将不再是劳动者“跳槽”的绊脚石。即将实施的《劳动合同法》，一方面提高了劳动者的自由择业权，另一方面也限制了用人单位滥用违约金条款。《劳动合同法》规定，除非劳动者接受过单位的培训，或有保密协议和竞业限制的协议，否则劳动者不需向单位支付任何违约金。

　　八、非全日制工的报酬应有保障

　　事例：大学生小张，在一家菜馆做“钟点工”，双方未签订劳动合同，只是口头约定，小张每晚工作4小时，饭店将支付他10元作为劳动报酬。然而，在他工作4天后，饭店以他表现不好等多种理由将他辞退，并要求他一个月后再来领取这4天的劳动报酬。

　　该饭店违犯了《劳动合同法》，需在15日内支付小张4天的工资，每小时工资不得低于最低小时工资标准。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间不超过24小时的用工形式。在城市，“钟点工”和兼职人员均属非全日制用工。

　　旧规规定，非全日制用工的工资一般是按月支付，但《劳动合同法》第72条规定：“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。”据此理解，用人单位可以按小时、按日或按周结算并支付非全日制用工的劳动报酬，结算周期超过15日，就属拖欠工资行为。这对劳动者讨薪提供了极大便利，现挣现拿，保障了劳动者的权益。

　　此外，《劳动合同法》中首次规定了非全日制用工的最低工资标准：“非全日制用工小时计酬标准，不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。”值得注意的是，《劳动合同法》中，“钟点工”用工企业无需和劳动者签订合同，也不必在终止或解除劳动关系时支付赔偿金。另外，家庭和个人雇用的“钟点工”并不适用《劳动合同法》中关于非全日制用工的规定，比如家里用“钟点工”，可以用口头劳动合同的形式，能随时解约。业内人士指出，《劳动合同法》对“钟点工”作出规范，通过法律的形式确认“钟点工”为合法的用工形式，这使得从事“钟点工”工作的劳动者具有了合法地位，依法享有劳动权益，因此在发生争议时，“钟点工”可以向劳动监察部门反映，也可以申请劳动仲裁和提起诉讼，来维护自己的权益。

　　九、结语

　　纵观全文，可见《劳动合同法》在实施过程中遇到的问题还是很多的。但是《劳动合同法》的实施可以让企业重新审视自己，对小企业的长远发展有好处。《劳动合同法》的实施势必成为强者与弱者、创新者与守旧者的分野，难以承受成本增加之重的中小民营企业，倘若无法及时转型，将无法走得更远。此外，《劳动合同法》的实施，也将促使一部分原本依靠劳动力成本优势竞争的企业走上转型之路。劳动合同法（草案）》课题组组长、中国人民大学常凯教授指出，在《劳动合同法》实施之初，企业可能有点不适应，但经过一段时间的调整，该法反而能促进企业的转型，由低劳动成本的竞争转向创新能力的竞争，劳资合力去创新。在这个过程中，一些没有竞争力的企业会被淘汰，而另一些企业则会走向新生。

　　当然在全社会接受这么一部重要的调整社会关系的法律的时候，肯定也存在一些问题，不可能实施的那么顺利。应该说经过三十年的改革开放，社会的进步是巨大的，包含着劳资关系的和谐稳定。在改革过程当中，在劳动者的权益保护方面，可能也会有一些不尽人意的地方，因为事物发展在不断完善，所以我们对《劳动合同法》实施中的某些问题不能悲观，还是持有限度的乐观的态度更好一些。

　　参考文献：

　　1. 《（中华人民共和国劳动合同法）草案》， 2006年版

　　2. 中华人民共和国《工会法》，中国法制出版社，1993年版

　　3.《关于贯彻执行（中华任命共和国劳动法）若干问题的意见》，中国劳动出版社，2000年版

　　4. 《中华人民共和国《劳动法》，中国劳动出版社，1995年版

　　作者单位：江西省星子县人民法院

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