证人不愿作证和拒不出庭作证是当前困扰我国司法界的一大难题。我国大陆各级法院的证人出庭率平均不到10％。许多案件在初查和侦查阶段证人不愿作证的现象也相当普遍。显然，证人不愿作证的问题不解决，必将丧失严肃的司法权威，必将动摇人民群众对法律的信念，必将影响依法治国方略的贯彻实施。
    本文试就通过剖析证人不愿作证的原因，论证构建具有中国特色的《证人保护法》的必要性。

  　一、证人不愿作证原因剖析

  　刑事案件的侦查、起诉、审判的每一个阶段，都会遇到证人不愿作证的尴尬。究其原因有：

　 一是证人惧怕报复。据最高人民检察院统计，从九十年代开始，全国每年发生的对证人、举报人报复致残致死的案件由每年不足500件上升到现在的每年1200多件，而且这个势头还在上升。群众中普遍存在着“作证就有人身危险”的恐惧心理。报复证人案例，各新闻媒体都屡有报道，其手段残忍令人发指。

    证人不敢作证，知情人不敢署名，已成为我国社会的一大顽疾。最高人民检察院在新闻发布会上公布的数字表明，我国群众举报案件署名率不足1％。

  　在这种情况下，只有国家司法机关才能保护证人。因此，如何从立法上和司法上消除证人的恐惧心理，防止证人惨遭打击报复，提供良好的作证环境，已经到了势在必行的时候了。

　　二是司法机关忽视案后保护。证人的指证，能够决定案件的性质和被告人的命运，有时甚至是生与死的关键。证人必然成为司法机关和案件当事人以及有关亲属朋友之间争取的对象，证人的处境好比湍流中的旋涡。帮助司法机关作完了证，案件一了结，司法机关便不再理会证人。越来越多的证人因此而寒了心，这个结果带来的社会效应就是：帮司法机关作证没有好下场，多一事不如少一事。

　　三是因作证影响经济收入。根据现行法律规定，我国公民有如实作证的义务，但没有规定由于公民尽了作证义务而失去的经济损失怎样补偿。例如，某市法院在审理一起特大杀人案时，案发现场的证人因拿不起食宿交通费不能到庭。检、法两院都说各自经费困难，不能出这笔钱。最后还是3名公诉人凑了200多元把证人请来，使庭审顺利结束。但这些钱至今报不了销，原因是财务上没有这个下帐科目。

　　四是特殊证人善后处理困难。所谓特殊证人，即司法实践中所称的“污点证人”。他们是犯罪活动的同伙及参与人。污点证人具有犯罪污点，但因了解案情而被司法机关利用指认其他犯罪人的犯罪事实。他们通过对司法机关提供诉讼上的帮助，换得豁免刑罚上的特权，免受刑事追诉或得到从轻、减轻的对待。例如，贩毒集团或黑社会团伙中的“线人”，或其他犯罪团伙中愿意立功的成员。他们在进行犯罪活动中是同伙，在案件审理过程中以证人的角度指认其他成员的犯罪事实。污点证人具有证明力强和特别致命的特点。美国有效地解决了“污点证人”的后顾之忧，就成功地使毒品犯罪的定罪率提高到89％，黑社会犯罪的定罪率提高到91％。由于污点证人的关键作用，就决定了他们这类人最容易遭到杀人灭口的危险。所以，利用和保护好污点证人，调动他们的积极性为正义服务，是司法实践中必需解决的课题。

　　五是司法机关不尊重证人的人格和合法权益。在办案过程中，司法机关不尊重证人的人格，不注重证人权益维护的现象时有发生，并带有普遍性，这使证人感到寒心和反感。

　　主要表现在：一是莫视证人的人格尊严。视证人为“被告”，强求随传随到，到必作证。在证人不愿作证或“犹豫”时，态度不好。二是有些司法人员在询问证人时，说话态度蛮横，语言粗俗。三是对证人的功过是非缺乏必要的奖惩制度，表现在对立功者不奖，对有过者不罚。当前，许多证人“拒证”的现象，与司法人员不尊重人格和人权有极大的关系。因此，建立和完善证人制度，以保障证人的人格尊严及其权益的维护，实现司法文明是不可回避的课题。

　　二、证人不愿作证的司法损害

　　证据是刑事诉讼的墓础和核心，证人在诉讼活动中不可替代性的作用和特色决定了证人在诉讼活动中的优先地位或“优先原则”。证人不作证的后果，极大地损害了我国的司法权威，不仅使许多应该追究刑事责任的犯罪嫌疑人逃避了法律惩罚，而且还使我党的刑事政策在人民群众的心目中大打折扣。其损害的表现形式如下：

　　(1)使许多案件在侦查阶段流产。有些已经侦查终结的刑事案件，因缺少证人证言，使证据不够《刑诉法》第129条所规定的“证据确实、充分”的条件，不能移送给检察机关，而不得不做撤案或罚款的消极处理。同样，在检察机关自行侦查的职务犯罪案件中，因证人证言的缺失，达不到《刑诉法》提起公诉标准的141条之规定，使本来应该移送起诉到法院作有罪判决的案件不得不改为“存疑不起诉”或“相对不起诉”。就是在法院开庭审理的案件中，因证人不作证的影响，使案件与《刑诉法》第162条规定的“证据确实、充分”有差距而妨碍正常审判。

　　(2)动摇了人民对法制的信念，使法制权威受到挑战。法律明文规定证人应当如实作证，证人应当在法庭上接受质证。但在司法实践中对不该作证的人又无可奈何。这种现象促成了人们漠视法律，蔑视司法的可悲现实，使得守法与违法的界限模糊了，使有法可依变成了一个空洞的口号。

　　(3)使我国的立法陷入了丧失权威的被动境地。证人出庭作证，接受控辩双方的质证，既是行使权利，也是履行义务，立法目的是保证司法公正。然而，我国存在的大比例不作证的现象则有违于立法的目标和价值取向，损害了法律的尊严，使践踏法律，亵渎公正的人有了为所欲为的条件。

　　(4)使我党损失了一个重要的宣传阵地。我党应该借助于法律的程序，宣传民主、公正，一个完整的刑事诉讼过程，也是表明共产党人代表最广大人民根本利益的过程。没有证人的审判不是完整的审判，也不是公正的审判，这种畸形的审理过程，只能使党付出巨大的政治代价。

　　三、国外证人保护的借鉴与启示

　　人权保障是法治国家的显著标志，法制完备是法制国家的形式要件，法制完备表现为法律制度的类别齐全，规范系统而无一遗漏。建立健全证人保护制度，是保证我国司法审理走出“瓶颈”的关键，借鉴国外发达国家的证人制度现状，可以使我们少走弯路。我们应该以放眼世界的视角，考察各国的证人保护制度的普遍规律，结合我国的特点，构建有中国特色的证人保护系统。

　　英国早在1892年就制定了《证人保护法》，美国1984年制定了《证人安全改革法案》，我国台湾地区2000年通过了《制定证人保护法》，还有许多国家在近年来都先后颁布了有关保护证人的法律。不仅如此，上述各国还都建立了负责证人保护的专门机构，由国家财政承担证人保护费用。

　　其中投入最大，运作最严密的是美国的联邦证人保护程序。美国法律规定，证人必须作证，如果不作证，就会以藐视法庭罪或妨碍司法罪受到惩罚。同时，又将可能遭到报复的证人建立了保护程序。

　　其启动程序是由各地检察机构或侦查机关包括证人自己都可提交保护申请，然后由司法部刑事执行办公室批准，最终报总检察长决定。

　　决定是否列为被保护对象的最根本因素是该证人是不是面临死亡的威胁，其次是其它风险的大小。一旦某证人被批准决定进入保护程序，将在位于华盛顿特区的“安全和适应中心”接受训练。这个中心既高度安全又非常秘密，根本没有地址标明。在这里，证人将失去以前的姓名，所有身份标识必须重新制作，包括社会保险卡，出生证和学历证明等。参加者只能通过规定渠道与外界联系，结束训练后，要与执法局签订谅解备忘录，其中写明双方各自的权利与义务，任何一方不得违约，证人如违约，出危险自负。签订备忘录后，执法局将为证人提供可自由支配的安置费，包括房租费、家具费、衣物费、汽车费等。执法局会和地方司法当局保持联系以保护证人。

　　此外，联邦当局还有160多名证人安全巡查员分布全美各地，以检查督促和落实证人安全情况。而且如果证人需要出庭或到区域以外活动，共有7个位于全美主要大城市的高度安全和秘密的场所来安置受保护的证人。受保护的不仅是证人本人，其范围还扩大到家属。每个证人平均要带上2—5位家庭成员，最多曾有一个证人将16位家庭成员都置于保护之下。据不完全统计，全美国每个月要有超过万人以上的证人需要保护。

　　目前，发达国家对证人保护的措施越来越严密，可以说，对保护证人的立法完善，已经开始形成一种大趋势。以我国香港特别行政区为例，从七十年代末开始，司法部门对证人(包括举报人)进行24小时保护措施，全港岛的证人安全感大为增强并由此产生良性循环，证人出庭作证率达到99％，至今稳定不滑。

　　四、构建我国证人保护制度的法律依据

　　发达国家对证人的保护主要是事先积极预防，而不是事后消极救济。充分体现了法治国家的理性原则。我国目前的证人保护制度几乎还是空白，与发达国家相比缺陷很多，急需在立法和司法上建立一整套行之有效的证人保护制度。

　　构建《证人保护法》已经不可避免地成为必须操作的议题了。现就从证人保护法的立法依据略抒己见。

　　1、《证人保护法》的立法宗旨及指导思想的基础是《中华人民共和国宪法》。

　　宪法关于保障人权的精神，特别是公民的权利和义务对等的原则是本法的立足点。宪法第33条明确规定，“任何公民都享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”。既然国家向公民提供了司法安宁，公民就要向国家尽司法义务。这种义务不是向案件当事人尽的，而是向国家尽的，既然公民尽了作证的义务，那么国家就必须提供司法保护，这种保护不是抽象的，应是具体的。

　　2、《刑法》有关证人的法律规定，是制定《保护证人法》的根据。

　　《刑法》第305条规定了证人不得故意作虚假证明，陷害他人或隐匿罪证；第307条规定了以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证应负的法律责任；第308条讲的是对证人构成打击报复罪的量刑标准；第310条规定了证人帮助犯罪的人逃匿和包庇罪的处刑条件。总之，在《刑法》中直接或间接涉及到证人问题的法律规定有十几条之多。其主题都是围绕着证人应该如何作证和证人在作证过程中应负的法律责任。其次，对打击报复证人的行为也进行了法律规范。那么《刑法》关于证人的缺陷在哪里呢?勿容置疑，刑法的指向主要是对犯罪后果而言，不是预防法，只有构成犯罪才能用刑法惩罚，刑法关于证人的规定，显然不具备有效地事先保护证人安全的功能。因此，应该以《刑法》为根据，派生出有利于事先保护证人和惩罚报复人的《证人保护法》。

　　3、《刑事诉讼法》的有关规定，对制定《证人保护法》有极大的参考价值。其中第43条：必须保证一切与　　案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件……本条所称的“保证条件”当然是指排除对证人的各种危险因素，使其能够顺利如实地作证。但是，司法机关如果保证不了这个条件而影响证人作证怎第么办?条文没有答案。1997年1月1日起实施的刑诉法，引进了对抗式庭审机制，容许控辩双方可以比较有效地、全面地、多角度，以盘问对方证人的方式，互相质疑对方所提出的证据与论据。《刑诉法》第47条规定：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。这就是说，一个没有证人的庭审程序，至少是有严重缺陷的，甚至是非法的。目前许多庭审仅由法官或检察官宣读证人证言，而证人不到场的作法是不合乎对抗式庭审规则的。证人不作证，控辩双方何以质证?没有质证的庭审，必然充满着“纠问式”庭审的残余，必然是重口供轻人权的庭审。关于保护证人，在《刑诉法》第49条中规定：人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。又据，《刑诉法》第9条、第14条、第48条、第97条、第98条、第151条、第156条、第161条等都规定了证人的权利和义务。如，证人作证有用本民族文字的权利；司法机关有为证人保密的义务；凡知道案情者都有作证的义务；询问证人应告之必须如实作证的法律规定：开庭前必须在规定的时间内将通知书送达证人；在庭审中证人应当知道的规定；证人对司法人员的侵权行为有控告的权力等等。

　　4、《中华人民共和国劳动法》是证人取得报酬的法律依据。

　　该法第3条规定：“劳动者有取得劳动报酬的权利。”作证，首先是一种劳动，而且是一种特殊的充满了人身危险的劳动。所以，证人有权向司法机关要求补偿因作证所支出的费用是有法律依据的。该法第51条又规定：劳动者依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。同时，该法第72条第7款中关于“劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定”的立法原意显然是为今后的相关立法提供一个广阔的空间。我国《证人保护法》理所当然在这个空间诞生。

　　5、《中华人民共和国国家赔偿法》是制定《证人保护法》的又一法律依据。

　　证人在作证过程中，除了遭到犯罪分子的伤害之外，往往也受到司法机关办案人员的报复伤害。在司法实践中，有些办案人员往往先入为主或徇私枉法，或采取暴力取证以及其它手段对证人报复。《国家赔偿法》第2条和第15条第4款规定了刑事案件中的冤假错案受害人有权取得国家赔偿的权利。但是，没有规定司法人员对案件证人采取报复手段所应负的法律责任和证人应如何得到赔偿。因此，《证人保护法》完全可以依据《国家赔偿法》的立法精神，制定出当证人受到司法人员的报复时，应如何获得刑事赔偿的条款，以完善我国的证人保护制度。

　　6、关子保护“污点证人”的法律依据和司法实践经验。

　　我国法律没有规定“污点证人”的司法豁免权。但在司法实践中，根据《刑法》第68条“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”的规定，也有用污点证人来指证其他被告人，从而节约司法成本，使审理顺利进行的许多案例。其中，一个轰动全国的典型案例是：1999年重庆市第一中级人民法院在审理綦江虹桥林某受贿罪的证据而对行贿人费某的行为不予起诉，并由其充当控方证人对林某进行指认。其后，林某在被判处死刑的情况下，因积极揭发他人的犯罪事实，主动充当检察机关的指控证人而受到法院由死刑改为缓期二年执行的减轻判处。实践证明，运用污点证人是有效打击犯罪的一种手段，有利于分化各犯罪人，有利于收集证据，有利于证人出庭，特别节约破案和审理成本。建立并完善“污点证人”刑事豁免权规定，应是《证人保护法》中的必定内容。

　　7、从政治上看，依法治国的方略已经深入人心。我国立法的走向正朝着公正、公开、民主的世界潮流趋同，制定《证人保护法》的时机和条件已经成熟。

　　五、关于中国特色的《证人保护法》基本思想框架

　　从证据规则的发展变化中我们可以看出，人类在诉讼证明领域，经历了由神证到人证的转变，带来了司法的极大进步。今天，富有时代特色的新思想、新理论、新命题不断涌现，其中证人保护制度就是立法者和司法者们的认识与实践不断提高和成熟的产物。中国的《证人保护法》，应该一出台就占据法律领域的制高点。

　　1、《证人保护法》所体现的应该是证人怎样做到如实作证，如果不如实作证或不作证应负的法律责任，司法机关怎样保护证人的一部实体法。与之相配套的，应该是《证人保护实施细则》，从程序上保证落实对证人实施保护的过程，即从证人提起保护申请到保护措施的操作，这种操作分为短期保护(从案件的侦查到审理完毕)，长期保护(从侦查到判决完毕后再延长5年)，终身保护(即可能对证人构成生命威胁的犯罪分子行为能力丧失之前)。

　　2、凡是知道案情的人必须向司法机关如实作证。在侦查、起诉、判决的每个阶段，必须按照司法机关的要求，接受调查，出庭作证，接受质证。如果不作证或拒不出庭作证，司法机关可以采取强制措施进行强制作证。

　　3、对不作证或拒不作证的证人应根据情况，分别给予经济上、名誉上、政治上的处罚。对情节严重者，直至追究刑事责任。

　　4、规定证人宣誓制度，并写进证人誓词，以表明证人对法律的信仰和对自己证词负责。

　　5、司法机关必须在案件一进入侦查阶段，就对涉及的主要证人可能存在的人身危险进行评估，有针对性地采取保护措施。

　　6、我国的公、检、法、国安机关内部，应设立专门的证人保护机构。

　　7、保护证人的费用应列入国家专门拨款预算。

　　8、证人因为司法机关作证而产生的交通费、食宿费，误工费和其他经济损失，由所在的司法机关予以补偿。

　　9、对“污点证人”体现党的立功受奖政策，赋予相应的“刑事豁免权”。对他们的保护要更加严密安全。

　　10、对打击报复证人的‘般行为如工作习难、语言侮辱、威胁漫骂、精神恐吓等，司法机关应及时训诚果断制止，并根据具体情况责令报复人在其影响的范围内对证人赔礼道歉，也可以采取经济处罚或治安拘留等措施。

　　11、对打击报复证人致伤、致残、致死的犯罪行为，比照现行刑法的同类罪名加重处罚。

　　12、司法机关应对证人情况保守秘密。在必要的情况下应与证人所在单位或证人居住地政府沟通，帮助证人解决因作证而产生的困难。

    13、对司法人员打击报复证人的，或司法人员采用诱供、刑讯逼供迫使证人作虚假证词的，比照《刑法》有关规定加重处罚。

　　14、因司法人员的疏漏而使被保护的证人发生被侵害后果的，国家应对本人和家属进行赔偿。

　　以上构想，主要源自我国司法实践的现状。完善我国证人作证制度，已经到了必须解决的时候了。黑格尔说：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”证人出庭作证，是当代庭审制度的基本要求，也是保证司法公正的基本措施。《证人保护法》，将使更多的公民走上法庭，主动接受控辩双方的询问，促进公民法律信仰和法治观念的形成，从而使我国的诉讼程序更加公开公正，使我国的法治更加健全和完善。